SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0914/2006-R

III.2. En el caso de examen, las líneas jurisprudenciales glosadas sobre la improcedencia excepcional por subsidiariedad que rige al recurso de hábeas corpus, son de aplicación al presente caso, toda vez que de los antecedentes que informan el legajo, se advierte, que si bien el Juez Tercero de Partido en lo Penal -ahora recurrido- mediante Auto de 31 de julio de 2006 dispuso el arraigo de los recurrentes, sin que previamente se hubiere señalado audiencia para considerar dicha medida cautelar a la cual los recurrentes en su condición de procesados debieron ser legalmente citados para garantizar su comparencia a efectos de asumir defensa irrestricta y que dicha omisión no sólo lesionó el derecho a la defensa de los recurrentes sino también el principio de igualdad previsto por el art. 12 del CPP; conforme entendió la SC 0760/2003-R, de 4 de junio, estableciendo que: “(…) La audiencia que dispone la aplicación de una medida cautelar, requiere la presencia del imputado para garantizar el derecho a la defensa y la vigencia de la inmediación y oralidad que rige el nuevo proceso penal, cuya inobservancia significa una lesión del derecho a la defensa y transgresión de los principios de oralidad e inmediación. (...) ”; sin embargo, no es menos evidente, que los recurrentes, no han demostrado que contra el Auto de 31 de julio de 2006 referido, que dispuso su arraigo, hubieran interpuesto el recurso de apelación consagrado en la norma prevista en el art. 251 del CPP, que se constituye en el recurso idóneo para lograr la reparación de los derechos que los recurrentes estiman vulnerados y fundamentalmente de su derecho a la libertad, el que puede ser tutelado a través del indicado recurso, con la inmediatez que el caso amerita, en atención a que el procedimiento establecido por la citada norma es ágil, al exigir la interposición del recurso de apelación dentro de las setenta y dos horas de ser notificado con la Resolución que dispuso se le imponga la medida cautelar de detención preventiva, siendo deber del Juez recurrido, remitir los antecedentes en veinticuatro horas al Tribunal ad quem, cuyos miembros a su vez tenían la obligación de resolverlo en tres días; empero, no obstante la inmediatez y eficacia del referido recurso como se ha demostrado especificándose los plazos procesales, los recurrentes no lo utilizaron; quienes por el contrario, desconociendo el procedimiento que rige  las apelaciones de las medidas cautelares,  por memorial de 3 de agosto de 2006 solicitaron ante el mismo Juez recurrido se deje sin efecto la orden de arraigo dispuesta en su contra por incumplir y desobedecer lo prescrito en el art. 193 del CPP.1972; aduciendo similares argumentos a los esgrimidos en el presente recurso; cuando en lugar de ello, se reitera, debieron interponer el recurso de apelación previsto por el art. 251 del CPP citado, omisión que hace inviable el análisis de fondo de su caso y por ende, sustenta la negativa de la tutela solicitada; por cuanto, en virtud de la doctrina establecida por la referida  SC 160/2005-R, cuando se impugna la Resolución que dispone la aplicación de las medidas cautelares, el imputado, en observancia de la subsidiariedad excepcional que rige a este recurso, antes de plantearlo, debe, interponer el recurso de apelación conforme lo establece el art. 251 del CPP y no solicitar ante la misma autoridad deje sin efecto la medida cautelar impuesta.