I.1. Síntesis de la solicitud de parte
Dentro del recurso de revocatoria interpuesto contra la Resolución SSDE 118/2007 de 13 de abril por el representante de ELFA S.A., éste presentó memorial el 19 de abril de 2007 (fs. 48 a 57 vta.), solicitando en el otrosí primero al Superintendente de Electricidad a.i. que promueva recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contra las Resoluciones dictadas por dicha Superintendencia SSDE 093/2007 de 20 de marzo y SSDE 118/2007 de 13 de abril, así como contra el DS 29078 de 24 de marzo de 2007, por ser presuntamente contrarios a los arts. 26, 27, 33, 96.1 y 228 de la CPE.
Indica que la Superintendencia de Electricidad dictó la Resolución SSDE 093/2007 de 20 de marzo, por la que dispuso la intervención preventiva de ELFA S.A., amparada en lo dispuesto por los arts. 35 de la Ley de Electricidad (LE) y 61 y ss. del Reglamento de Concesiones, Licencias y Licencias Provisionales, aprobado por DS 24043 de 28 de junio de 1995. Sin embargo, el Poder Ejecutivo expidió el DS 29078 de 24 de marzo de 2007, con el propósito de ampliar el contenido del citado DS 24043 y de la Resolución 093/2007, a cuyo efecto amplió las facultades del Interventor de ELFA S.A., y creó un sistema de control social, que no está establecido en la Ley de Electricidad, vulnerando de esta manera los principios constitucionales de generalidad e irretroactividad de la ley, así como de la primacía de la Constitución Política del Estado y las leyes, dejando sentado además que la misma intervención procederá antes de su resolución por la vía administrativa, anticipándose a un procedimiento en esta vía, lo que pone de manifiesto la situación de indefensión de la empresa ELFA S.A., situación ratificada mediante Resolución SSDE 118/2007.
Asevera que no puede aplicarse el DS 29078 al presente procedimiento de intervención, iniciado por la Resolución SSDE 093/2007 ya citada, por el principio de irretroactividad de la ley, consagrado por el art. 33 de la CPE, y no puede aplicarse el Decreto Supremo impugnado ni a intervenciones futuras, ya que fue dictado para este caso específico y de manera retroactiva.
Agrega que este procedimiento de intervención, según establece el mencionado Reglamento de Concesiones, Licencias y Licencias Provisionales, se inicia con la emisión de una resolución administrativa, en la que se designa a un interventor señalando las facultades establecidas en el art. 65 de dicho Reglamento, estableciendo plazo de la intervención y fijándole la respectiva remuneración. Esta Resolución puede ser objeto de oposición, caso en el que la Superintendencia dictará nueva resolución ratificando, suspendiendo o dejando sin efecto la intervención.
Manifiesta que en el presente caso, la Superintendencia de Electricidad dictó la resolución de intervención el 20 de marzo de 2007, en el marco del procedimiento establecido en la Ley de Electricidad y del DS 24043, empleando argumentos que no eran legales, por lo que ELFA S.A. se opuso a esa Resolución. Sin embargo, con posterioridad se dictó el DS 29078, por el cual se cambiaron las reglas de juego y modificando el proceso iniciado cuatro días antes, demostrando una posición política sobre una intervención preventiva que se encontraba con oposición, pendiente de resolución y aún no efectiva.
Concluye señalando que la Superintendencia de Electricidad, de manera ilegal, apoyada en el mencionado DS 29078, dictado con posterioridad, ratifica la determinación adoptada de intervención y, como ya se tiene anotado, amplía las facultades del interventor, creando un sistema de control no previsto en la Ley de Electricidad, el mismo que debería ser creado mediante una ley, y no así por un decreto supremo, puesto que se modifica una ley especial y su reglamento. Pero además, el DS 29078, atenta contra las disposiciones del Código de Comercio, ya que crea facultades para un interventor de una empresa eléctrica que van más allá de lo dispuesto por el citado Código, pero no es posible que mediante un decreto supremo se creen facultades para asumir la representación de una sociedad anónima, por lo que las modificaciones al Código de Comercio deben efectuarse mediante una Ley, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 29 de la CPE. Y por último, el Poder Ejecutivo crea mediante decreto supremo un sistema de control social que no está contemplado en la Ley de Electricidad ni en la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, pese a que el art. 35 de la LE se refiere a un interventor. Al respecto, el art. 31 de la CPE señala que son nulos los actos de los que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la Ley, por lo que al haber emitido el DS 29078, el Poder Ejecutivo pronunció un acto nulo.