SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2739/2010-R

Los derechos fundamentales y de primer orden, se encuentran protegidos por los arts. 15.I y 18.I de la CPE; pero además, de dicho resguardo, mayor aún será el grado de amparo a la mujer embarazada y al neonato, por cuanto son particularmente vulnerables, debido a la concurrencia de variables históricas y culturales de sometimiento, disgregación y exclusión de la mujer. En ese sentido, el art. 45.V de la CPE, instituye que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los períodos prenatales y posnatales, guardando la vida y salud del ser en gestación.

Estas medidas de protección de carácter constitucional, abarcan también el ámbito laboral, al determinar en el art. 48.VI de la CPE, que la mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo, garantizando la inamovilidad laboral de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; esta protección, se vincula de forma indisoluble, con los derechos de primer orden como son la salud y la vida.

De manera coherente con la Constitución Política del Estado, la Ley 975, establece en su art. 1, que: “Toda mujer en período de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”; añadiendo en el art. 2, que: “La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.

De igual forma, la jurisprudencia constitucional puntualiza similar protección, en la SC 0530/2010-R de 12 de julio: “En principio, corresponde señalar que en la Constitución Política del Estado vigente, la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en los arts. 15.I, disponiendo que: 'Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual…' y 45.V, donde señala que: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura…'. En consecuencia, es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las personas; y obviamente, al estar tutelada la maternidad, dicho amparo comprende a la protección de la vida durante su proceso de gestación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas.

En este sentido, cuando la Constitución, consagra el derecho a la vida de toda persona, protege a la mujer embarazada y garantiza el ejercicio de los derechos de la infancia, no hace otra cosa que reiterar el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción. Así lo proclaman también diversos tratados internacionales, como el art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Pues, la Ley Suprema busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc.

Se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescentes desde los doce a los dieciocho años de edad cumplidos”. El art. 5 de este cuerpo de disposiciones reconoce que todos los niños, niñas y adolescentes, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código. Además -indica- es obligación del Estado asegurarles por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades tanto a mujeres como a varones, con el fin de garantizarles su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.

Corresponde también referirse a lo sostenido por la parte demandada sobre el punto de que la accionante no habría agotado las vías y recursos legales antes de interponer la presente acción, al efecto conviene señalar que cuando se trata de recursos que implican la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación, esa protección es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado; así, la SC 0505/2000-R de 24 de mayo, estableció la siguiente línea jurisprudencial: '…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la ley…'. En la misma línea de razonamiento, referida a la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional como mecanismo directo de tutela, la SC 0785/2003-R, que reiterando la línea jurisprudencial, ha señalado que: 'Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinarias de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación…'; de lo que se infiere que por su naturaleza, los casos de mujer trabajadora embarazada no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, sino más bien, que este cede ante la protección urgente que debe proporcionarse, siendo de tutela prioritaria e inmediata el derecho a la vida y a la salud como parte de la maternidad…”.

De la revisión de los antecedentes que cursan en el legajo administrativo, se concluye que, el 1 de octubre de 2008, a través de memorándum ASP-B/RRHH-128/08, el Director Ejecutivo de la ASP-B, “designó” a la accionante en el cargo de Supervisora de Operaciones Arica, dependiente del Encargado de Puerto Arica, cuando su sede laboral se hallaba situada en la ciudad de Antofagasta, orden que fue representada por la funcionaria, solicitando se deje sin efecto el cambio, con el argumento de precautelar su salud y la vida del ser en gestación; no obstante, dicha solicitud, fue respondida a través de conminatorias de presentación en su nuevo lugar de trabajo.

Del análisis de lo ocurrido, efectivamente se advierte, existió una lesión a los derechos a la vida y al trabajo invocados por la accionante a su favor y del ser en gestación, resultando claro que la autoridad demandada, en primera instancia, pudo desconocer el estado de embarazo de la funcionaria; sin embargo, emitida la orden de cambio de residencia y de funciones, con la consiguiente representación, ciertamente la autoridad portuaria demandada, tomó conocimiento de la situación, debiendo en atención a los argumentos, reconsiderar las modificaciones efectuadas y no lesionar los derechos de la accionante y del no nacido, tomando siempre en cuenta la protección que brinda el Estado a la maternidad y a la vida del ser en gestación, más allá de contar con las facultades y atribuciones de disponer el desplazamiento de sus dependientes.

En similar sentido, no es atendible la justificación efectuada por el demandado, observando la validez de los certificados médicos, que no fueron emitidos por un médico de la CNS; si bien es cierto, que de acuerdo al Reglamento los funcionarios deben acreditar los temas de salud y solicitar los beneficios de la seguridad social a través del ente de salud respectivo, no debió dudar de la veracidad del certificado expedido por el ginecólogo obstetra, con riesgo de infundirse un daño irreparable, incurriendo así en actuación ilegal, al persistir en su determinación de desplazar a la accionante a la ciudad de Arica, para que ejerza funciones, con el añadido ilegal que el hecho influía en el nivel y salario.

Si bien los salarios de todo el personal de la ASP-B, fueron recortados mediante la RM 437, hecho administrativo que escapa al control del demandado, éste debió mantener a la accionante en el cargo de Administradora de Puerto Antofagasta, con el nuevo nivel salarial presupuestado y asignado, sin dañar el núcleo esencial de la estabilidad familiar de Mónica Cristina Chambi Daza, permitiendo que desarrolle sus actividades en condiciones adecuadas, sin agravar las tareas que regularmente desempeñaba; ya que, su traslado a otro domicilio administrativo suponía, cambio de residencia, bajo nuevas condiciones de trabajo, ausentándose del medio familiar y social, incidiendo negativamente en el desarrollo de su embarazo y posterior maternidad.

Se reitera que el demandado, al disponer y luego persistir en el desplazamiento de la accionante a la ciudad de Arica, vulneró el derecho al trabajo de ésta, por su vinculación directa con la salud y seguridad de la madre y del naciturus, resguardando el derecho a la vida y salud y por sobretodo preservando y protegiendo la salud y vida del ser en gestación; por lo mismo, con la protección del derecho al trabajo de la mujer en estado de gestación, se protegen en forma conexas los otros derechos de primer orden como la salud y la vida. Por consiguiente, corresponde otorgar la tutela solicitada, aclarando que responde única y exclusivamente a la situación de maternidad de la accionante.