AUTO CONSTITUCIONAL 0049/2010-CA

Por memorial presentado el 16 de noviembre de 2007, cursante de fs. 8 a 12, Alberto Alfredo Sarti Ergueta, en representación de la empresa Sarti Motors S.R.L., presenta acción de repetición de pago del Impuesto al Consumo Específico (ICE) en despacho de importación ante el Administrador de la Aduana Zona Franca Cochabamba, solicitando en el otrosí 1º del mismo memorial, se promueva el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contra el art. 16 del DS 27190, que reglamenta la Ley 2493 de 4 de agosto de 2003, por vulnerar presuntamente los arts. 96.1ª y 228 de la CPE abrog..

Señala que, se cuestiona la constitucionalidad del art. 16 del DS 27190, que modifica el art. 1 del DS 24053 de 29 de junio de 1995, respecto a las mercancías sujetas al ICE, pues omite la exclusión de las motocicletas de cilindrada superior a 50 cm³ e inferior o igual a 250 cm³ en el objeto del ICE, tal como estaba determinado por el art. 1 del DS 24053, disposición reglamentaria que se vincula de manera directa con el derecho de repetición del pago del ICE indebidamente efectuado mediante la declaración de mercancías de importación DUI 331C31 de 6 de enero de 2005, al amparo de lo establecido en los arts. 121 y 122 del Código Tributario Boliviano (CTB), por cuanto la modificación inconstitucional prevista en el art. 16 del citado DS 27190, lesiona y suprime totalmente la viabilidad del derecho y acción de repetición de pago.

Argumenta que, el art. 16 del DS 27190 que reglamenta la Ley 2493, establece disposiciones sobre el ICE regulado por el art. 79 de la Ley 843 de 20 de mayo de 1986, que no fue objeto de modificación por la Ley 2493; es decir, altera el alcance del impuesto a los consumos específicos definidos en la Ley 843, al margen de lo previsto en la Ley 2493 y, por otra parte, define privativamente el derecho a la exclusión del objeto del ICE, sin respetar la restricción que impone el art. 59.2ª de la CPE abrog.

Manifiesta que en el marco de la Ley 2152 de 23 de noviembre de 2000, el art. 1 del DS 26020 de 7 de diciembre del mismo año, modificó el art. 1 del DS 24053 respecto a las mercancías objeto del ICE, pero esta disposición reglamentaria no consigna como mercancía sujeta al ICE a las motocicletas con una cilindrada entre 50 cc y 250 cc con subpartida 8711.20.00.00. Posteriormente se dictó la Ley 2493 de 4 de agosto de 2003, la cual no altera en ninguna de sus disposiciones o sustituye al art. 79 de la Ley 843 sobre el ICE, ni su anexo de mercancías sujetas al ICE. Sin embargo, el art. 16 del DS 27190 que reglamenta la Ley 2493 modifica el art. 1 del DS 24053, relativo a la aplicación del ICE, regulado por el art. 79 de la Ley 843, reglamentando la aplicación del ICE que no fue modificado ni regulado por la Ley 2493, es decir, al margen del objeto y el alcance definido por la Ley 2493. En ese contexto, el Poder Ejecutivo reconoció el grave error incurrido y dictó el DS 28032 de 7 de marzo de 2005, rectificando lo dispuesto por el DS 27190 y excluyendo del alcance del ICE a las motocicletas de cilindrada superior a 50 cm3 pero inferior o igual a 250 cm3.

En consecuencia alega que la norma impugnada desconoce el precepto del contenido del art. 96.1ª de la CPE abrog., pues la atribución del “Presidente de la República” está limitada por el citado precepto constitucional en sentido de que no puede definir privativamente los derechos, alterar los definidos por ley, ni contrariar las disposiciones que la Ley que reglamenta y además, obliga a guardar o respetar las restricciones consignadas en la “Constitución”.

Reitera que el art. 16 del DS 27190, contiene disposiciones sobre el ICE regulado por el art. 79 de la Ley 843, que no fue objeto de modificación por la Ley 2493; es decir, altera el alcance del ICE definido por la Ley 843, al margen de lo previsto en la Ley 2493  y por otra, define privativamente el derecho a la exclusión del objeto del ICE, sin respetar la restricción que impone el art. 59.2ª de la CPE abrog., conculcando esta norma así como el art. 96.1ª de la misma Ley Fundamental.

Finaliza señalando que, la disposición no judicial que resulta inconstitucional tiene relevancia en la decisión del proceso administrativo emergente de la acción de repetición de pago, porque sobre la base de dicha norma reglamentaria la administración aduanera puede rechazar la solicitud privándole indebidamente del derecho a la repetición del pago del ICE.