VOTO DISIDENTE
Sucre, 9 de junio de 2011
Sentencia: 0084/2011-R de 21 de febrero
Expediente: 2009-19400-39-RAC
Materia: Acción de amparo constitucional
Partes: Gregorio Ives Padilla Balcázar en representación de Abaida María Galeb de Roca contra Edgar Terrazas Melgar, Ramiro Claros Rojas y Osvaldo Céspedes Céspedes, Vocales de la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz
Distrito: Santa Cruz
Magistrado: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el suscrito Magistrado, expresa su disidencia respecto a la SC 0084/2011-R, de acuerdo a los siguientes argumentos:
I. La competencia como elemento del juez natural y su protección a través del recurso directo de nulidad y, excepcionalmente, vía amparo constitucional
La SC 0099/2010-R delimitó los ámbitos de protección de la acción de amparo constitucional y del recurso directo de nulidad, señalando que, la primera, “es un mecanismo de protección eficaz y pertinente para el resguardo del derecho al debido proceso en todos sus elementos incluido el juez natural, pero, solamente en sus elementos imparcialidad e independencia, en ese sentido, debe precisarse que la protección del tercer componente del juez natural; el referente a la competencia en cuanto a los supuestos de hecho antes descritos; es decir, usurpación de funciones que no estén mencionadas por la ley, ejercicio de potestad administrativa que no emane de la ley, resoluciones judiciales emitidas en ejercicio de jurisdicción que no emane de la ley o pronunciadas por autoridad jurisdiccional suspendida en el ejercicios de sus funciones o que hubieren cesado en las mismas; se encuentran resguardados específicamente por el recurso directo de nulidad” (resaltado añadido).
Conforme a dicha línea jurisprudencial, en los supuestos en los que, a través de la acción de amparo constitucional, se cuestione el elemento competencia del juez natural, tendría que denegarse la tutela con el argumento que existe un recurso específico para cuestionarla, esto es el recurso directo de nulidad; sin embargo, por las particulares circunstancias actuales, dicha conclusión no resulta razonable ni coherente con los fines y funciones del Tribunal Constitucional, conforme pasa a explicarse:
1) La Ley 003 de 13 de febrero de 2010, estableció un periodo de transición para la implementación del Órgano Judicial, del Tribunal Constitucional Plurinacional y del Ministerio Público, a fin de garantizar el funcionamiento y la continuidad del servicio de administración de justicia; periodo de transición que inicialmente estaba previsto -de acuerdo al art. 3 de la Ley 003- hasta el primer día hábil de enero de 2011, pero que ahora, con la vigencia de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ha ampliado hasta “que sean elegidos y posesionadas las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y Consejeros del Consejo de la Magistratura” (art. 3 de la Ley 040).
Conforme a dichas normas, el Tribunal Constitucional revisó y liquidó los recursos constitucionales presentados hasta el 6 de febrero de 2009, y por mandato del art. 4 de la Ley 003, modificado por la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se encuentran resolviendo “las acciones de defensa de derechos fundamentales: acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento, acción popular; presentados a partir del 7 de febrero del año 2009, en estricta sujeción a la Constitución Política del Estado vigente”
Respecto a las otras acciones vinculadas al control normativo de constitucionalidad y el control competencial, la norma antes citada, de manera expresa sostiene, en la parte in fine, sostiene que “las demás acciones y recursos corresponderán ser resueltas por las autoridades electas por voto popular.”
Conforme a lo anotado, el Tribunal Constitucional transitorio, no tiene competencia para conocer los recursos directos de nulidad presentados a partir de la vigencia de la Constitución Política del Estado (7 de febrero de 2009); consecuentemente, resulta contrario al derecho de acceso a la justicia constitucional, remitir a los justiciables a un recurso que no podrá ser resuelto por este Tribunal Constitucional, más aún cuando el recurso directo de nulidad tiene un plazo de caducidad para su presentación.
2) En las acciones de amparo constitucional presentadas cuando el Tribunal Constitucional no contaba con quórum para conocer y resolver las diferentes acciones y recursos constitucionales, no puede denegarse la tutela dentro de una acción tutelar con el argumento que los justiciables debieron haber acudido a un recurso que materialmente no sería conocido ni resuelto ante la falta de quórum en el Tribunal Constitucional.
En los hechos, el recurso directo de nulidad que se hubiera presentado, no habría sido efectivo para proteger el derecho al juez natural en su elemento competencia; el cual, en cambio sí encontraría tutela a través de la acción de amparo constitucional, pues de acuerdo a la configuración procesal de las acciones de defensa, son los jueces ordinarios, que actúan como jueces constitucionales, los que resuelven estos recursos en primera instancia.
De denegarse la tutela con el argumento de la existencia de una vía idónea -recurso directo de nulidad- para cuestionar la competencia -como elemento del juez natural- de las autoridades demandadas, significaría eliminar -de facto- los mecanismos procesales -garantías jurisdiccionales- para la protección de la garantía del juez natural en su elemento competencia; pues, en los hechos, el recurso directo de nulidad no se constituiría en una vía idónea para los justiciables y, por lo mismo, éstos no tendrían acceso a la justicia constitucional para efectuar los reclamos ante la lesión de dicha garantía.
3) Debe recordarse que el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) sostiene que los Estados partes del Pacto se comprometen a: que: “Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Por su parte, el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADDHH), señala que: “I. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”
Ambas normas, por tanto, reconocen el derecho a un recurso sencillo en defensa de sus derechos y garantías supuestamente lesionados contenidos en la Constitución, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos.
En Bolivia, las acciones de defensa han sido diseñadas como mecanismos sencillos y rápidos para la defensa de los derechos y garantías constitucionales supuestamente lesionadas y, de conformidad a la SC 0099/2010-R, el recurso directo de nulidad, también sería idóneo para la tutela del elemento competencia de la garantía del juez natural, garantía que está prevista en el art. 120 de la (Constitución Política del Estado) CPE, que señala que “toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”; dicha garantía también está establecida en el art. 8 de la CADDHH y en el at. 14 del PIDCP.
Sin embargo, conforme se ha concluido, actualmente el recurso directo de nulidad no se constituye en un mecanismo sencillo, rápido e idóneo para la defensa del elemento competencia del derecho al juez natural respecto a las acciones presentadas cuando el Tribunal Constitucional no contaba con quórum para conocer y resolver las diferentes acciones y recursos constitucionales; considerando, además, que actualmente el Tribunal Constitucional no tiene atribuciones para ejercer el control competencia.
En ese entendido, al no contar con un medio de protección inmediato y sencillo para la tutela de uno de los componentes de la garantía del juez natural, previsto tanto en la Constitución como en los Pactos Internacionales, es deber del Tribunal Constitucional canalizar las denuncias sobre su lesión a través de otras acciones o recursos constitucionales, que hagan efectivo el derecho previsto en los arts. 2 del PIDCP y 25 de la CADDHH antes glosados; pues, de lo contrario, el Estado Boliviano no estaría cumpliendo con la obligación contraída en la suscripción de los anteriores pactos internacionales, y se estaría omitiendo la tutela de la garantía al juez natural en su elemento competencia.
4) Por otra parte, debe considerarse que el art. 122 de la CPE, señala que “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley”.
La norma antes aludida fue introducida por primera vez en la reforma constitucional de 1871 (art. 33), con un texto similar al que actualmente conocemos, y permaneció casi inalterable en las diferentes reformas constitucionales, constituyéndose en una garantía destinada a proteger la “plena vigencia del ordenamiento jurídico (…) sancionando con nulidad el acto de la autoridad pública que obró sin poseer una condición esencial para la ejecución de los actos públicos: la competencia y/o la jurisdicción” (ASBÚN, Jorge, “El recurso directo de nulidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003, Tribunal Constitucional. AECI, Grupo Editorial Kipus, Cochabamba, 2003, p. 769).
Ahora bien, cabe señalar que art. 122 de la Constitución vigente, está contemplado dentro del Capítulo Primero, Garantías Jurisdiccionales, del Título IV de la Primera Parte de la CPE; en consecuencia, la nulidad de los actos de quienes usurpen funciones que no les competen o de los que ejerzan jurisdicción y competencia que no emane de la ley, es concebida como una garantía, que se tutela a través del recurso directo de nulidad previsto en el art. 202.12.
Conforme a lo anotado, el recurso directo de nulidad da vigencia a la garantía contenida en el art. 122 de la CPE; sin embargo, en situaciones como la presente, en la que por Ley 0040 el Tribunal Constitucional sólo puede conocer, en revisión, las acciones de defensa previstas en la Constitución Política del Estado, corresponde que los problemas jurídicos que tengan como sustento la usurpación de funciones o el ejercicio de jurisdicción o potestad que no emane de la ley, sean reconducidos a través de alguna de las acciones de defensa previstas en la Constitución, para de esa manera dar efectividad a la garantía prevista en el art. 122 de la CPE.
5) El valor-principio justicia, es uno de los pilares fundamentales del Estado Constitucional Social y Democrático de Derecho, que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, y en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material, así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de “verdad material”, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, también a la justicia constitucional.
En este sentido, la Constitución Política del Estado, en el art. 9.4), establece como fines y funciones esenciales del Estado, “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”. En coherencia con dicha norma, el art. 13.I de la CPE, establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos.
Por otra parte, el art. 196 establece que “El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales”.
De las normas glosadas, fundamentalmente del art. 9.4) de la CPE, puede concluirse que, siendo uno de los fines del Estado garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Constitución, la actividad del juez constitucional, debe hacer efectiva dicha función; consecuentemente, no debe limitarse a aplicar mecánicamente sus propios precedentes, sino que, en virtud a los principios de favorabilidad, pro hómine y pro actione, tiene la facultad de determinar si -en los casos concretos que analiza- la aplicación de sus propios precedentes puede resultar desfavorable para el acceso a la justicia constitucional de los justiciables.
En ese sentido, el derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, establece que la protección de los jueces y tribunales respecto a sus derechos e intereses legítimos, debe ser oportuna y efectiva; de ahí, precisamente, la necesidad de orientar la labor del juzgador mediante principios que posibiliten la protección del derecho de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.
Entonces, la interpretación de los derechos fundamentales y garantías constitucionales debe orientarse por el principio pro hómine, del cual deriva el principio pro actione, en virtud del cual se debe garantizar a toda persona el acceso a los acciones y recursos desechando todo rigorismo o formalismo excesivo que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados. El principio pro actione se encuentra vinculado con el derecho de acceso a la justicia, el mismo que tiene el siguiente contenido mínimo: i) El acceso propiamente a la justicia para que pueda ser oída; ii) Obtener un pronunciamiento judicial oportuno que solucione el conflicto o tutele sus intereses o derechos; iii) El acceso a los recursos legales, y iv) El cumplimiento y ejecución de lo resuelto en juicio; contenido mínimo que está previsto en el art. 115.I de la CPE que sostiene que “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.
Sobre el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y el principio pro actione, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción” (Comisión IDH, caso “Narciso Palacios” (Argentina), Informe 105/99, cit. en PIZZOLO, Calogero, Los mecanismos de protección en el sistema interamericano de derechos humanos y el derecho interno de los países miembros. El caso argentino).
El subsistema de garantías constitucionales, establece las acciones de defensa como mecanismos idóneos cuyo propósito es resguardar los derechos fundamentales y demás garantías, este subsistema responde al principio de supletoriedad de manera tal, que ningún derecho o garantía quede sin protección. Así, cuando existe impedimento para que alguna acción o recurso resguarde eficazmente el grupo de derechos y garantías que estén bajo su cobertura, necesariamente, y como respuesta -reactiva- del sistema garantista y el subsistema de acciones de defensa -garantías jurisdiccionales- deberá activarse otro mecanismo que pueda tutelar adecuadamente los derechos controvertidos, es así que el sistema normativo, siempre resguarda y tutela los derechos de las personas, conforme establecen los arts. 115.I y II de la CPE, 1.II de la LTC y 2.I de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP).
En mérito a lo señalado el derecho de acceso a la justicia constitucional debe ser interpretado de manera favorable, por lo que aquellas restricciones a su acceso, que inclusive lleguen a suprimir el derecho, no deben ser consideradas por el intérprete a la hora de analizar la procedencia de un recurso o acción.
Conforme a lo analizado, en las acciones de amparo constitucional donde se cuestione el elemento competencia del juez natural, presentadas desde la vigencia de la Constitución Política del Estado; es decir, 7 de febrero de 2009, hasta que se posesionen a las magistradas y magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, de conformidad a la Ley 0040 -quienes, tendrán competencia para conocer los recursos directos de nulidad- de manera excepcional se debería ingresar al análisis de fondo y determinar si efectivamente existió lesión al derecho al juez natural.
En similar sentido se pronunció la SC 0114/2010-R, sobre la aplicación del precedente contenido en la SC 0099/2010-R, dentro de un amparo constitucional, en el que el accionante, con anterioridad, presentó recurso directo de nulidad que fue rechazado por la Comisión de Admisión de este Tribunal, conforme al siguiente razonamiento:
“(…) Si bien se ha modulado los entendimientos jurisprudenciales que establecían la viabilidad de la tutela constitucional a través del recurso de amparo constitucional para el resguardo de la garantía del juez natural en su elemento competencia, en las causas anteriores a este nuevo entendimiento cuyos recursos directos de nulidad interpuestos fueron rechazados indicándose expresamente que la vía apta para su protección es el recurso de amparo constitucional, como sucede en la especie, excepcionalmente estas causas deben ser tuteladas por la ahora acción de amparo constitucional, verificando el cumplimiento previo de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez propios de esta vía, ya que de lo contrario, se estaría denegando justicia, aspecto que desmoronaría los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho (…)”.
Conforme a ello, en los casos antes anotados, no correspondería remitir al accionante al recurso directo de nulidad, sino que, en mérito a las circunstancias y al momento en que fue presentada la acción, se debería ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.
II. El caso analizado en la SC 0084/2011-R que motiva la disidencia
La SC 0084/2011-R aprobó la Resolución que denegó la tutela, con el siguiente fundamento:
“(…) el accionante, con los mismos fundamentos y la concurrencia de las tres identidades clásicas, sujeto, objeto y causa, sin haber cambiado el fondo de la problemática planteada, pretende, con la presente acción que se encuentra en revisión por este Tribunal, accionar nuevamente, pese de que un Tribunal de garantías en una primera instancia, direccionó la vía a la cual debió acudir a objeto de hacer valer sus derechos, específicamente, dicho Tribunal, argumentó que la vía correcta por la naturaleza de la pretensión, era justamente el recurso directo de nulidad y no la acción de amparo constitucional”
En el mismo sentido, verificando una deslealtad por parte del accionante, se constata que la primera resolución que la rechaza in límine su demanda, data de 5 de febrero de 2009, misma que -como se dijo- no fue impugnada, pero el accionante el mismo mes y año, y no satisfecho con la resolución del Tribunal de garantías, nuevamente presentó la misma acción de amparo constitucional, a objeto de que otro Tribunal de garantías se pronuncie respecto a lo mismo, lo que significa que el accionante buscó dos resoluciones paralelas en dos Tribunales de garantías, situación que no se puede aceptar, porque importaría que cualquier ciudadano cuando le sea rechazada una acción extraordinaria, busque inmediatamente con el mismo fundamento, el pronunciamiento de otro tribunal, causando disfunciones procesales no deseadas por el orden constitucional, resultando dos resoluciones contrarias.
Que si bien el Tribunal de garantías en primera instancia no ingresó al análisis de fondo; sin embargo, indicó cuál era la vía correcta para el accionante y si éste no se encontraba contento con dicha determinación, pues debió impugnar y no consentir ese actuado, pero no activar de forma indiscriminada dos Tribunales de garantías”.
Dichos fundamentos no son compartidos por el Magistrado que suscribe, por cuanto, el recurso directo de nulidad, por las razones ampliamente expuestas en el Fundamento I de la presente disidencia, no se constituye en un recurso idóneo para la tutela del elemento competencia del derecho al juez natural y, por ende, no correspondía denegar la tutela con el argumento que el accionante presentó una nueva acción con identidad de sujeto, objeto y causa respecto a una anterior que declaró la improcedencia in límine de la acción con el fundamento que la vía correcta para reclamar el acto considerado ilegal era el recurso directo de nulidad y no la acción de amparo constitucional.
Efectivamente, atendiendo a los razonamientos desarrollados en el anterior fundamento, debe precisarse que la primera acción de amparo constitucional fue presentada el 4 de febrero de 2009, cuando el Tribunal Constitucional no se encontraba con el quórum suficiente para conocer y resolver el recurso directo de nulidad y, por lo mismo, enviar al accionante a esa vía significaba, en los hechos, denegar el acceso a la justicia, pues no podría, materialmente, someter su conflicto a consideración de la vía constitucional; consiguientemente, no se debió declarar la improcedencia in límine de la primera acción de amparo constitucional.
Bajo ese razonamiento, tampoco es consistente señalar -como lo hace la SC 0084/2011-R- que si el accionante no se encontraba contento con dicha determinación -es decir la resolución del primer tribunal de garantías- debió impugnar y no consentir ese actuado tampoco; toda vez que no se puede exigir al justiciable que haga uso de un medio de impugnación que no surtirá efecto dada la imposibilidad fáctica -por falta de quourum del Tribunal Constitucional- de resolver de manera inmediata, en revisión, la resolución impugnada.
Exigir al accionante agotar un medio inidóneo para acceder a la justicia constitucional, significa, en los hechos, denegarle el derecho de acceso a la justicia constitucional.
Conforme a dichos razonamientos, por las particulares circunstancias anotadas, que hacen que el recurso directo de nulidad no sea la vía idónea para la tutela del elemento competencia de la garantía del juez natural, no correspondía denegar la tutela por identidad de objeto, sujeto y causa, sino ingresar al análisis de fondo de la acción de amparo constitucional.
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO