La suscrita Magistrada ha expresado disidencia con la SCP 1201/2012 de 6 de septiembre; por lo siguientes argumentos jurídicos constitucionales:
Fecha: 06-Sep-2012
VOTO DISIDENTE
Sucre, 6 de septiembre de 2012
SALA TERCERA
Magistrada Disidente: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
Acción de amparo constitucional
Expediente: 01219-2012-03-AAC
Departamento: Beni
Partes: Carlos Navía Kenapp contra María Eliana Ferrufino Ayumumuico, Jefa Departamental de la Regional Beni-Pando de Vías Bolivia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
La suscrita Magistrada ha expresado disidencia con la SCP 1201/2012 de 6 de septiembre; por lo siguientes argumentos jurídicos constitucionales:
En el citado fallo se concede la tutela al accionante quien suscribió un contrato a plazo fijo con “Vías Bolivia”, en cuya vigencia nació su hijo menor Jesús Carlos Navía Vaca, a favor del cual realizó el trámite para el pago de subsidios prenatal, de natalidad y lactancia que le correspondían, sin que a la fecha de interposición de la acción motivo de recurso hubiere logrado ese objetivo por incumplimiento de su empleador, siendo contrariamente despedido de su fuente laboral aduciendo que cometió ciertas irregularidades el 24 de diciembre de 2011. Ahora bien, la tutela ha sido concedida hasta la conclusión del contrato de trabajo suscrito; es decir, hasta el 31 del mes y año indicados; criterio que no comparte la suscrita Magistrada por ser restrictivo y desvirtuar la protección constitucional que otorga el orden constitucional a la madre o progenitor trabajador hasta que el hijo tenga un año.
La Sentencia Constitucional Plurinacional que ocasiona la presente disidencia, expresa que respecto a la solicitud del accionante en sentido de que se disponga la reconducción de su contrato hasta que su hijo cumpla un año de edad, no es factible -señala- porque no se ha podido determinar “el encubrimiento de una relación laboral de naturaleza permanente sin una etapa probatoria amplia”; es decir, que no ha demostrado que las funciones que cumplía el accionante eran propias de la institución y de naturaleza permanente, omitiendo que por imperativo constitucional la protección no solo es laboral respecto de la madre o progenitor del hijo menor de un año, sino directamente esencial al futuro capital humano que se traduce en la seguridad social (salud), alimentación, etc., estableciendo al efecto un plazo, el cual es de un año. De la misma manera también se omitió lo establecido por la jurisprudencia constitucional que por su carácter vinculante debe ser aplicada con carácter obligatorio, como se verá a continuación.
I.1. Inamovilidad laboral de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad
La SC 0272/2012 de 4 de junio, ha establecido que:
“La protección de los progenitores se encuentra prevista en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza su inamovilidad laboral, conforme al siguiente texto: 'Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional plurinacional se ha pronunciado a través de la SCP 0086/2012 de 16 de abril, señalando: '…el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad'.
En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: 'a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija' (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle” (las negrillas son agregadas).
La precedente citada Sentencia Constitucional, se ha pronunciado con relación a los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, señalando:
“En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. Así, la referida Sentencia, se pronunció en los siguientes términos: 'En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción. Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable'.
Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: 'La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: «Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas», (…).
(…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: «(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo»'.
Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”.
Siguiendo la misma orientación de protección laboral a la mujer embarazada y al progenitor trabajador de un hijo menor de un año, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, estableció que la comunicación al empleador sobre el embarazo, del nacimiento o existencia del hijo menor no es una exigencia para la efectivización de la protección, al señalar:
“Por otra, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año”.
II. Análisis del caso
Citada la jurisprudencia precedente, cabe enfatizar que la protección a la mujer embarazada se encuentra constitucionalizada, al estar prevista y contemplada en el art. 48.VI del orden constitucional, precepto que garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, al prescribir: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”. Es así, que dicha normativa constitucional expresamente otorga protección a la mujer no solo cuando se encuentra en estado de gestación sino también hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, la que ha sido extendida al progenitor quien de la misma manera por su condición de padre de familia y trabajador goza de la inamovilidad laboral por el mismo tiempo, efectivizándose a través suyo la obligación del Estado de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para el desarrollo integral de su hijo o hija (art. 62 de la CPE). En general esta garantía es lesionada cuando la mujer embarazada o el progenitor son despedidos por el empleador no obstante de tener conocimiento de esta situación, lo que constituye un acto de discriminación; empero la comunicación que deba darse al empleador sobre el embarazo o del nacimiento y existencia del hijo menor a un año de edad, no es una exigencia puesto que esta garantía no está supeditada a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por ello, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador, tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo.
En el caso de autos, es evidente que en la vigencia del contrato laboral suscrito por el accionante, nació su hijo quien se encuentra asegurado en la Caja de Salud de Caminos desde el 22 de noviembre de 2011, hecho que no fue observado por la demandada, Jefa Departamental de la Regional Beni-Pando de Vías Bolivia, autoridad que ha reconocido no haberse cumplido con el pago de los subsidios reclamados por el accionante, justificando esta omisión en la resolución del contrato por causales previstas en el mismo e invocando su carácter eventual al haberse pactado su conclusión el 31 de diciembre de 2011, con olvido de la protección especial, en este caso del progenitor trabajador, cuyo retiro importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, del niño, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el derecho a la vida, y fundamentalmente contraría el art. 48.VI de la CPE, de cuya interpretación se establece que la garantía a la inamovilidad laboral, se debe efectivizar para la mujer embarazada o el progenitor trabajador, sin exclusión; es decir, tengan contratos permanentes o eventuales, en el nuevo ser o hijo menor, consideración a que el citado precepto constitucional no establece la garantía efectuando la diferenciación de la naturaleza del contrato, sino la tutela que otorga es por el bien jurídico que protege y que constituye el futuro capital humano, normativa que es de preferente aplicación por la primacía constitucional instituida en el art. 410 de la Ley Fundamental, concordante con el art. 109.I de la misma Constitución que prescribe que “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”. En consecuencia, siendo esencial la protección al nuevo ser, futuro capital humano, es prioritario la concesión de la tutela a los padres trabajadores sea a la mujer embarazada o lactante hasta el año de edad del hijo o hija o al progenitor, sin exclusión por la naturaleza del contrato, precautelando los derechos de carácter primario como son la salud, vida y seguridad social que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable.
Dentro del contexto señalado y los fundamentos jurídicos constitucionales expresados, la concesión de la tutela debió ser extendida hasta que el hijo del accionante cumpla un año de edad, en cumplimiento al precepto constitucional y la jurisprudencia, por haberlo así previsto el art. 48.VI de la CPE que tiene preferente aplicación respecto a la Ley, decreto u otra resolución, no siendo evidente lo sostenido por la SCP 1201/2012 de 6 de septiembre, que interpreta que conceder la tutela hasta que cumpla un año de edad el hijo del accionante, implicaría una reconducción del contrato de trabajo, lo que no es evidente pues la concesión de la misma en los términos señalados en la presente disidencia, constituye el cumplimiento de un mandato constitucional como la efectivización de la garantía consagrada constitucionalmente a favor directa del hijo menor de la madre o progenitor trabajador, interpretación que se la efectúa desde y conforme al orden constitucional vigente que no realiza una diferenciación para otorgar esta protección por la naturaleza del contrato, sino por el bien jurídico a proteger que en este caso constituye el hijo menor -futuro capital humano-; imperativo constitucional que debe ser cumplido.
En base a la Fundamentación Jurídica precedente, la suscrita Magistrada se declara disidente de la SCP 1201/2012 de 6 de septiembre, por considerar que debió concederse la tutela al accionante, hasta que su hijo menor cumpla un año de edad.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA