SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1159/2013

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución de 16 de abril de 2013, cursante de fs. 37 a 39 vta., de obrados, concedió la tutela disponiendo que sea el Juez Segundo de la Niñez y Adolescencia, quien el previo cumplimiento de requisitos legales de acreditación de filiación y acreditación de relación de parentesco de la ahora accionante con la menor AA, hija de Carlota Higueras Rivera, determine en su caso la guarda a favor de Toribia Higueras Rivera o en su caso la entrega de la niña AA a su madre biológica. Asimismo, se dispuso la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Cercado, comuna Adela Zamudio en el trámite respectivo ante el Juez Segundo de la Niñez y Adolescencia, para cuyo fin deberá notificarse a las autoridades y titulares de las instituciones señaladas. En base a los siguientes fundamentos: 1) Si bien es evidente lo expresado por la autoridad demandada respecto a las facultades y atribuciones del “SEDEGES” como institución estatal de protección a menores en estado de vulnerabilidad, en función a convenios internaciones, normas constitucionales y legislación nacional vigente respecto a niños, niñas y adolescentes; sin embargo, esas facultades y atribuciones están sujetas también al cumplimiento de la normativa legal de protección a la minoridad y los procedimientos aplicables contenidos en el Código Niña, Niño y Adolescente y su reglamento, a efecto de la permanencia o acogida legal en el SEDEGES de Cochabamba; 2) De acuerdo al art. 44 del CNNA, concordante con lo previsto en el art. 21 de su reglamento, que señala la obligación de comunicar la acogida de un niño, niña o adolescente, se establece que al haber tenido conocimiento el citado Servicio Departamental del presunto abandono de una menor en situación de riesgo de apenas cinco años de edad, como institución que vela el interés de ese grupo vulnerable en función a lo previsto por los artículos señalados, tenía la obligación de informar a la autoridad jurisdiccional dentro del plazo de setenta y dos horas a efecto de que realicen los trámites pertinentes para la acogida legal o se habrá la competencia de la autoridad jurisdiccional, con la finalidad de que previa acreditación de parentesco, los familiares de la niña AA puedan reclamar su restitución al núcleo familiar; sin embargo, de la propia documentación acompañada por la autoridad demandada se establece que se ha infringido la referida normativa procesal de protección del niño, niña y adolescente; 3) Por otra parte, el art. 87 del CNNA, determina que las instituciones de atención no podrán acoger a niños, niñas y adolescentes sin previa orden judicial, en ese sentido si bien es cierto que el SEDEGES de Cochabamba no puede rechazar la acogida debe cumplir inexcusablemente, en el plazo establecido por ley, con la obligación de comunicar, previsto por los arts. 44 del mismo cuerpo legal y 21 de su reglamento; 4) Del contenido del propio memorial de regularización de acogida legal presentado por el SEDEGES de Cochabamba, ante el Juez de la Niñez y Adolescencia respecto a la situación psico-social de la menor AA, establece que habría sufrido por su corta edad un trauma muy fuerte por la separación de sus padres, esencialmente de su madre, que presuntamente se encontraría detenida preventivamente, disponiendo al internación de la referida menor en un hogar de acogida, sin tomar en cuenta la previsión contenida en el art. 30 del CNNA, que permite que “los niños menores de seis años permanecerán junto a su madre” sumando a ello el incumplimiento de los plazos para informar a una autoridad jurisdiccional de protección de menores a efecto de que pueda viabilizarse en el plazo legal la situación legal de acogida o guarda de la menor AA, lo que hace “procedente” la acción de libertad por tenencia en situación irregular de la referida menor e incumplir los art. 44, 102 y 187 del CNNA, así como el art. 21 de su Reglamento, por parte de la autoridad accionada como titular de dicha institución, afectando esta situación irregular a la propia menor AA y su derecho natural de permanecer o ser restituida a sus progenitores concretamente a su madre o a los parientes consanguíneos que cumplan ante la autoridad jurisdiccional competente con las condiciones legales para hacerse cargo de su protección y guarda en tanto los progenitores se encuentren impedidos; y, 5) En lo relativo a la pretensión de la accionante de que la menor AA sea entregada por el Tribunal de garantías a su tía materna o a su persona, tomando que a la fecha fue presentada la solicitud de acogida legal por el SEDEGES de Cochabamba ante el Juez Segundo de la Niñez y Adolescencia, corresponde a esa autoridad jurisdiccional, previa la acreditación por las personas legitimadas, resolver la situación de dicha menor, disponiendo también la intervención de las autoridades de la Defensoría de la Niñez y Adolescentes para el seguimiento respectivo, velando el interés superior de la niña afectada de cinco años de edad.