SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0769/2015-S2

En el caso en análisis, el accionante estima vulnerados los derechos de su representada a la libertad y al debido proceso, alegando que habiendo sido inculpada en la presunta comisión de un ilícito del cual no existe prueba y de una situación en flagrancia que no se dio, sumado a ello su estado de gestación, no fue considerada la minoridad de ésta; y, además, la declaración que le fue tomada, se la realizó sin el apoyo de un abogado, psicólogo o trabajadora social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, requisito indispensable establecido por el Código correspondiente cuando se encuentran de por medio intereses de menores.

Previamente a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, es preciso identificar la presunta lesión de derechos alegada por el representante de la menor; así, conforme se tiene de la demanda e informes de la representante del Ministerio Público y Fiscal ahora demandada, la menor fue aprehendida por la presunta comisión del delito de robo, que posteriormente fue modificado a hurto, en inmediaciones del “Stadium” donde ésta realizaba su actividad de venta de bisutería y conducida para prestar su declaración informativa, la cual fue tomada –según lo aseverado por ambas partes– sin la presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en franca inobservancia del art. 274 del CNNA, para posteriormente ser detenida en la carceleta de Riberalta por más de una semana, contrariamente a lo dispuesto por el art. 287 del citado Código, que indica que la persona adolescente aprehendida, no puede ser detenida en celdas, penitenciarias o dependencias policiales o del Ministerio Público, dispuestas para personas adultas; es decir, en autos no se consideró su minoría de edad (dieciséis años), pues ninguna persona menor de dieciocho años puede estar recluida en un centro penitenciario o en una “carceleta” destinada a personas mayores de edad.

En el contexto expuesto, involucrados como están menores o adolescentes, no es aplicable el principio de subsidiariedad excepcional de esta acción de defensa, al igual que en casos de mujer embarazada y/o madre gestante de un niño menor de un año; de manera tal que expuesta en la demanda de acción de libertad la aprehensión a la adolescente, cuando ésta acudió en defensa de su prima en el momento en que estaba siendo agredida por comerciantes del frontis del “Stadium” donde ambas desarrollaban su actividad porque alguien la habría sindicado como quien sería la que mandaba a robar a la niña, siendo detenida y puesta en prisión, sin que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia intervenga y asuma defensa, además sin pruebas que demuestren objetivamente su culpabilidad, menos aún la existencia de flagrancia, desconociendo su edad y los derechos que le asisten, más si del informe prestado en audiencia por la representante del Ministerio Público, se tiene el asentimiento respecto a que en la declaración que se le habría tomado a la representada del accionante no estuvo presente la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y que la misma estuvo asistida por un defensor de oficio y acompañada de una familiar mayor de edad, se establece que la referida autoridad demandada, inobservó la normativa establecida por el Código de la materia, pues debió haber analizado la legalidad de la detención, ya que si la adolescente fue denunciada por la comisión del ilícito de robo en flagrancia por personas particulares, luego que funcionarios de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen, la pusieron a su conocimiento, ésta debió haber comunicado a los padres o a la persona indicada, conforme lo establecido por el art. 287 del CNNA, que señala que cuando el adolescente es aprehendido en el momento de cometer un acto delictivo o dentro de las veinticuatro horas, deberá ser trasladado ante el Fiscal de la Niñez y Adolescencia e inmediatamente se comunicará a sus padres, responsables o persona señalada por aquél, aspecto que se reitera fue incumplido por la demandada.

Así, se concluye la evidente lesión de derechos de la adolescente, traducidos en inobservancia de lo instituido en la normativa glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, referidos a la actuación policial, a la procedencia de la aprehensión en los casos de personas adolescentes y los requisitos para la detención, sumado a ello la desprotección en que se la sumió dado su estado de gravidez, que si bien en principio no fue de conocimiento de los actores de la investigación; sin embargo, esgrimido como fue el test de embarazo cursante en obrados, debió merecer la consideración respectiva, reconocida por el citado Código y la jurisprudencia constitucional; consecuentemente, corresponde conceder la tutela solicitada, ante la conclusión de que en el caso, de forma alguna procedía la aprehensión y detención indebida por el lapso de tiempo prolongado denunciado, tomando en cuenta que por lo dispuesto y las características del hecho –delitos contra la propiedad– la medida de la detención preventiva no procede, sumado a ello que no se tiene certeza de la autoría o participación de la menor en dicho ilícito.

Bajo estos razonamientos, es inaplicable la subsidiariedad excepcional, ante la existencia de un daño irreparable, sea por la naturaleza de los derechos vulnerados, por el grado de indefensión del agraviado y/o accionante, o por el grado de vulnerabilidad de éste, correspondiendo ingresar conceder la tutela impetrada, ya que se habilita de forma directa la justicia constitucional.