Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0164/2016 de 14 de diciembre, correlativa a la DCP 0182/2015 de 22 de septiembre; en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

De ello se desprende lo siguiente: a) Es necesario determinar que las relaciones entre los tipos normativos enunciados en el numeral 3 del art. 410.II constitucional, se regirán tanto por el principio de jerarquía (entre las normas pertenecientes a un mismo ordenamiento normativo [relaciones normativas intra-sistémicas]) como por el principio de competencia (entre normas de distintos ordenamientos normativos [relaciones normativas intersistémicas])^[1], además de los principios que rigen la organización territorial; y, b) Conforme lo dispuesto en el art. 60.II de la LMAD, la preeminencia de las normas básicas institucionales de las Entidades Territoriales Autónomas (ETA), que opera en relación a la normativa autonómica, ratifica su carácter de norma básica sobre la que se estructurará todo el sistema institucional y normativo autonómico.

Es bajo este mismo entendimiento, que debe también interpretarse el art. 62.I.1 de la LMAD, en el que se indica que como parte de sus contenidos mínimos, las normas institucionales básicas deberán efectuar de manera textual una “Declaración de sujeción a la Constitución Política del Estado y las leyes”, entendiendo que dicha sujeción, en referencia a las leyes, no deberá responder a una lógica de subordinación o jearquía, sino al reparto competencial.

Se concluye así que la Carta Orgánica como toda norma institucional básica, solo está sometida a la Ley Fundamental y la aplicación del resto de la normatividad proveniente de otros niveles no se define por criterios de jerarquía, sino por el respeto a los ámbitos competenciales asignados a cada nivel territorial por la Norma Suprema.

Por consiguiente, en el marco del análisis realizado, correspondía que la DCP 0164/2016 declare la compatibilidad del uso del término “sujeción” en relación a “las leyes” siempre que en su interpretación y aplicación se entienda que dicha sujeción no determina jerarquía alguna entre la Carta Orgánica y el resto de las leyes, sino que se establece en función al orden competencial (entre normas de diferentes sistemas jurídicos) y jerarquía (entre normas dentro de un mismo sistema jurídico), interpretación que alcanza también al art. 62.I.1 de la LMAD.

Nótese además, que no toda omisión a las remisiones o reservas a ley son inconstitucionales, pues para que opere dicho mandato deberá: a) Consignar de manera expresa, el Órgano Legislativo obligado, aunque de hacerlo operaría la previsión del art. 71 de la LMAD, precitada; b) Concretizarse en un mandato constitucional expreso para legislar un aspecto específico de la realidad, rebasando la asignación de la facultad legislativa que in abstracto se asigna a los Órganos Legislativos desde la Norma Suprema; y, c) Producir un vacío normativo efectivo que impida o dificulte la materialización de derechos o las previsiones orgánicas constitucionales, esto implica la no existencia en todo el sistema normativo de una norma idónea que permita la materialización de la regulación.

Así, es posible identificar dos tipos de omisiones inconstitucionales; la primera, a la que se denominaría “explícita o expresa”, en la que concurren los tres elementos desglosados en el párrafo anterior; y la segunda, a la que se conoce como “implícita o tácita”; vale decir, no expresamente consignada, pero que debido a la necesidad de materialización del precepto constitucional en cuestión y su relevancia para el ejercicio de los derechos, imponen al legislador el deber de legislar. Este último tipo de omisión adolece -precisamente por la falta de un mandato expreso- de ciertas dificultades en su aplicación; debido a que, tanto la identificación del ente legislativo obligado y la determinación de los alcances de la obligación, como la determinación del ámbito y límites de la regulación legislativa extrañada, se hace compleja, aunque no imposible. De esta forma, la determinación de la omisión y sus consecuencias jurídicas, solo será posible a partir de la materialización de los efectos de dicha omisión en la aplicación normativa concreta; es decir, en el mundo fáctico, no siendo de fácil aplicación en los procesos de control previo en los que se trabaja solo sobre potenciales normas jurídicas.