SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0170/2017-S1
Fecha: 10-Mar-2017
Sucre, 10 de marzo de 2017
SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Tata Efren Choque Capuma
Acción de amparo constitucional
Expediente: 17597-2016-36-AAC
Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución de 8 de diciembre de 2016, cursante de fs. 524 a 529 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Osvaldo Boris Gonzáles Huallpa en representación de legal de Javier Alfonso Berrios Uzeda contra Edwin Gamal Serhan Jaldín, Gerente General del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (SEMAPA) del departamento de Cochabamba.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 18 de noviembre de 2016, cursante de fs. 236 a 244 vta., el accionante a través de su representante legal expreso lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Por Contrato 10/2015 de 3 de junio, comenzó a trabajar en SEMAPA del departamento de Cochabamba, continuando con su labor por Contrato Modificatorio 03/2016 de 4 de enero, concluido este último la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de dicha institución de manera verbal, le instruyó continuar con su labor; por lo que, siguió trabajando sin contrato hasta julio de 2016, y ante el impago de sus haberes mensuales se habría dado un retiro indirecto; asimismo, alegó que al asignarle tareas propias y permanentes en la Unidad de Asesoría Legal de dicha entidad, pensó que se dio una tácita reconducción. Habiendo acudido en denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba, emitió la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 313/2016 de 26 de octubre, disponiendo que la empresa SEMAPA reincorpore al ahora accionante a su fuente laboral; sin embargo, a pesar de su notificación con dicho actuado administrativo, la entidad contratante incumplió esa determinación.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante consideró que fueron lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la remuneración, citando al efecto el art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela, disponiéndose el cumplimiento a la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 313/2016, emitido por la Jefatura Departamental de Trabajo Empleo y Previsión Social de Cochabamba, que dispuso su reincorporación a la Unidad de Asesoría Legal de SEMAPA, además el pago de los salarios devengados. Sea con constas.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
Celebrada la audiencia pública el 8 de diciembre de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 521 a 523 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado a tiempo de ratificar los términos de la acción de defensa presentada, señaló: que si bien fue contratado en calidad de consultor individual de línea, de acuerdo al contrato realizaba su trabajo conforme al manual de funciones con un horario determinado. A partir del referido Contrato Modificatorio, el mismo habría adquirido un carácter laboral, enmarcándose en el Derecho Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2016. Al vencimiento del último contrato continuo trabajando, por ese hecho consideró que se generó la tácita reconducción.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Edwin Gramal Serhan Jaldín, Gerente General de SEMAPA del departamento de Cochabamba a través de sus representantes, mediante informe cursante de fs. 474 a 481, manifestó que: a) El accionante consideró a los contratos 10/2015 y 03/2016 suscrito con SEMAPA del departamento de Cochabamba como simples, cuando son de carácter administrativo. Si bien demandó la protección de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la remuneración, los mismos debían ser previamente consolidados y reconocidos por la autoridad competente, al no cumplir con ello habría derechos controvertidos, por esa situación no sería posible activar directamente la acción de amparo constitucional; b) No fueron notificados con la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 313/2016; la supuesta diligencia fue realizada el 4 de octubre de 2016, a horas 18:00, en la que se consigna la firma de Miguel Vargas Fernández, Oficial de Diligencias de la Central de Notificaciones del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y un testigo; sin embargo, dicho servidor público a esa hora no ingresó a la empresa para realizar esa diligencia. Al considerar ese hecho como ilegal, el 21 de noviembre de 2016, formalizaron la querella contra el nombrado servidor público por la supuesta comisión del delito de falsedad ideológica y al accionante por el ilícito de uso de instrumento falsificado, demanda que estaría en la etapa de investigación; y, c) Los contratos suscritos no son laborales, trata sobre la prestación de servicios profesionales de consultoría en línea, por ello la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba, no tuviera competencia, y de surgir un conflicto sobre su interpretación o ejecución, le corresponde a la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba su consideración, tal como establece la Ley de Transacción para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional –Ley 212 de 23 de diciembre de 2011. -Desde la vigencia de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo –Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, cualquier controversia que surja de algún contrato, concesión o negociación de la administración pública, se encuentra bajo la jurisdicción y competencia exclusiva de la sala especializada en materia contenciosa y contenciosa administrativa, por esos aspectos, interpusieron el recurso de nulidad contra la Conminatoria referida, recurso que se viene sustanciando. Reiteró que al estar en trámite tanto el proceso penal como el recurso de nulidad, por esos aspectos resultarían ser derechos controvertidos. Por todo señalado solicitó se deniegue la tutela.
I.2.3. Resolución
La Jueza Pública Civil y Comercial Vigésima Segunda del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución de 8 de diciembre de 2016, cursante de fs. 524 a 529 vta., denegó la tutela, bajo los siguientes fundamentos: 1) Se evidenció que el Contrato 10/2015, suscrito por el accionante fue por excepción para la prestación de servicios de consultoría individual de línea, como Profesional Abogado, posteriormente firmó un Modificatorio 03/2016, ampliando el plazo a cinco meses y veintisiete días, es decir, hasta el 30 de junio de 2016, sujeto al DS 0181 de 28 de junio de 2009, 2) No puede ordenar el cumplimiento de la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 313/2016 y la Resolución Administrativa 468/2016 de 6 de diciembre, que instruye la reincorporación, debido a que el accionante tenía la calidad de consultor en línea y por ende su relación contractual no se encontraba bajo el ámbito de la Ley General de Trabajo ni del Estatuto del Funcionario Público, estando sometido a un régimen de prestación de servicios especiales, diferente de los servidores públicos, situación que debió ser considerada por el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba a momento de emitir las aludidas Conminatoria y la Resolución; y, 3) De acuerdo al DS 28699, modificado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, la Jefatura de Trabajo, tiene la facultad para emitir conminatorias de reincorporación únicamente en las relaciones laborales que se hallan dentro el ámbito de protección de la Ley General del Trabajo, en aquellos casos donde el empleador de manera unilateral y sin previo proceso interno, incurre en un despido intempestivo sin causa legal justificada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Contrato 10/2015 de 3 de julio, suscrito entre la empresa SEMAPA del departamento de Cochabamba y Javier Alfonso Berrios Uzeda, sobre la prestación de servicios de consultoría individual en línea para el patrocinio y seguimiento de los procesos penales en los que interviene dicha institución, con vigencia del 3 de julio al 31 de diciembre de 2015. Sujeto a las siguientes normas: Constitución Política del Estado, Ley de Administración y Control Gubernamentales –Ley 1178 de 20 de julio de 1990, DS 0181 y Ley del Presupuesto General del Estado (fs. 2 a 4 vta.).
II.2. Consta Contrato Modificatorio 03/2016 de 4 de enero, firmado entre la empresa SEMAPA y Javier Alfonso Berrios Uzeda, por el cual se amplió el plazo del contrato de consultoría 10/2015, desde el 4 de enero hasta el 30 de junio de 2016 (fs. 5 y vta.).
II.3. Cursa conminatoria MTEPS/JDTCBBA 313/2016 de 26 de octubre, emitida por Cesar Vladimir Villarroel Franco, Jefe Departamental de Trabajo Empleo y Previsión Social de Cochabamba, resolvió conminar a la empresa SEMAPA del departamento de Cochabamba a reincorporar a Javier Alfonso Berrios Uzeda, al cargo que desempeñaba, el pago de sus salarios devengados, se le restituya el seguro a corto y largo plazo, además prohibió toda clase de acoso laboral y discriminación (fs. 79 a 81 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante consideró que fueron lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la remuneración; por cuanto, a la culminación de su Contrato Modificatorio 03/2016, de manera verbal la MAE de la empresa demandada, le instruyó continuar con su labor; por lo que siguió trabajando sin contrato hasta julio de 2016, y ante el impago de sus haberes mensuales se habría dado un retiro indirecto. Al asignarle tareas propias y permanentes, pensó que se dio la tácita reconducción. Habiendo acudido en denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba, emitió la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 313/2016, actuado que fue notificado a la aludida empresa; sin embargo, no fue cumplido.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1.Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano
En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto está dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, a base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un estado como el proclamado, principalmente en el Órgano Judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.
Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I de la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa) tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble), así como ama quilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que, sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el Estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE que instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.
Se ha dicho y reiterado en la jurisprudencia constitucional que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respeto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria están, también entre otros, la verdad material y el debido proceso.
En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustenta las decisiones en el análisis e interpretación, no sólo limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que esté a lado del Estado y la población, con miras al vivir bien y rebatiendo los males que afecta a la sociedad como lo es la corrupción.
III.2. De la acción de amparo constitucional
En el desarrollo de las normas constitucionales citadas, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), al referirse al objeto de la acción de amparo constitucional, (…) de garantizar los derecho s de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir.
Por otra, al referirse el art. 54 del citado Código, con referencia a la subsidiariedad, dice: “I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derecho s y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgare la tutela.
III.3.Del carácter y alcance de la contratación de servicios de consultoría de línea
La SCP 1032/2015-S1 de 30 de octubre, sobre el particular señalo que: “Para lograr eficiencia y agilidad en los procesos de contratación realizados por el Estado, fue necesaria la vigencia del DS 0181 de 28 de junio de 2009, de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) como uno más de los sistemas establecidos en el art. 2 de la Ley (LACG) de Administración y Control Gubernamental, constituyéndose en la norma de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula, valga la redundancia, el subsistema de contratación de bienes y servicios, que no es otra cosa que el conjunto de funciones, actividades y procedimientos administrativos para adquirir bienes, contratar obras, servicios generales y servicios de consultoría (art. 1 del DS 0181), que conforme al art.5 inc. j) de dicho Decreto, el contrato es un 'Instrumento legal de naturaleza administrativa que regula la relación contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista, estableciendo derechos, obligaciones y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría' y de acuerdo al inc. qq) del mismo artículo, la consultoría individual en línea son´ `…los servicios prestados por consultores individuales para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato', entendiéndose por trabajos recurrentes aquellos servicios que requiere una entidad de manera ininterrumpida para su funcionamiento (art. 5 inc. oo) del DS 0181).
Así también, la jurisprudencia a través de la SC 0281/2013-L de 2 de mayo que: 'La relación laboral descrita por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la SC 0605/2004-R de 22 de abril.
(…)
Dentro de esa perspectiva el entendimiento del Tribunal Constitucional, determinó lo siguiente: Los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios.
Por otro lado, sobre el financiamiento que se emplea para el pago de los servicios que prestan los consultores en línea, anualmente las entidades públicas elaboran sus Planes Operativos Anuales (POA), que posteriormente se presentan al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para su aprobación, ya de manera posterior por mandato del art. 5 de la Ley del Presupuesto General de la Nación - Gestión 2000, ninguna entidad puede comprometer, ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados…'
En ese contexto, los contratos firmados en el marco de la DS 0181 (NB-SABS), están sujetas por su naturaleza a dicha norma y de forma interrelacionada con la Ley de Administración y Control Gubernamental, es decir, dentro el ámbito administrativo.
Tomando en cuenta lo desarrollado, es menester señalar respecto a la reincorporación laboral, lo establecido por la SCP 1712/2013 de 10 de octubre, que dispuso: '…se evidencia que si bien existe un mandato normativo expreso para que la jurisdicción constitucional haga cumplir los mandatos de reincorporación, en atención a la naturaleza del derecho al trabajo en el Estado Social de Derecho, la tutela constitucional no puede emitirse a ciegas cual si la conminatoria por sí misma fuere ya un instrumento que obliga a esta instancia constitucional a brindar una tutela constitucional. Puesto que no debe perderse de vista que la naturaleza de la jurisdicción constitucional dista mucho del ejercicio de funciones de policía, de ahí que para concederse una tutela constitucional debe analizarse en cada caso la pertinencia de la conminatoria, al efecto, cabe establecer que a esta instancia constitucional no le compete ingresar al fondo de las problemáticas laborales que se le presentan, pues no es sustitutiva de la jurisdicción laboral ni mucho menos tiene la amplitud probatoria conducente a por sí misma para arribar a una verdad material; sin embargo, tampoco puede pretenderse la ejecutoria de conminatorias que emergen de procesos administrativos desarrollados al margen de la razonabilidad de un debido proceso'” (las negrillas son añadidas).
III.4. Análisis del caso concreto
La accionante alegó que a la culminación de su contrato modificatorio 03/2016, la MAE de la empresa demandada, de manera verbal le instruyó continuar trabajando, pero no contaba con contrato, en esas condiciones siguió con su labor hasta julio de 2016, y ante el impago de sus haberes mensuales consideró que hubo un retiro indirecto. Por otro lado, sostuvo que al haberle asignado tareas propias y permanentes, se habría dado la reconducción tácita de su contrato. Habiendo acudido a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba, emitió la Conminatoria de MTEPS/JDTCBBA 313/2016, disponiendo su reincorporación, a pesar de haber sido notificado con dicho actuado la empresa SEMAPA del citado departamento, no cumplió con dicha determinación administrativa.
Ahora bien, de antecedentes se evidencia que el accionante suscribió inicialmente el Contrato 10/2015 con una vigencia del 3 de julio al 31 de diciembre de 2015 (Conclusiones II.1), a la culminación del mismo se firmó otro 03/2016 (Conclusiones II.2), ampliatorio del principal que corría desde el 4 de enero hasta el 30 de junio de 2016, la normativa en la que se rigió principalmente fue Ley 1178, el DS 0181 y la Ley del Presupuesto General del Estado; de donde se desprende que el contrato principal y la adenda fue a plazo fijo y el objeto fue para la prestación del servicio de consultoría, quedando claro que el impetrante de tutela al ser consultor de línea sujeto a dicha normativa, no se encuentra resguardado por la Ley General de Trabajo, menos ser un servidor público sujeto a la carrera administrativa; toda vez que, el DS 0181 modificado por el DS 1497 de 20 de febrero de 2013, normativa de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula los procesos de contratación y la disposición de bienes y servicios, orientado a lograr eficiencia y agilidad en los proceso de contratación realizados por el Estado, de tal manera el consultor de línea al regirse a dicha normativa de carácter administrativa, no goza de la misma protección que les asiste al estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo. Por consiguiente, conforme a los Fundamentos Jurídicos III.3 del presente fallo constitucional, corresponde denegar la tutela impetrada; toda vez que no se demostró vulneración alguna de los derechos invocados por el accionante.
Por los fundamentos expuestos, la jueza de garantías, al haber denegado la tutela invocada, obró correctamente; por lo que, corresponde aplicar el art. 44.I del CPCo.
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 8 de diciembre de 2016, cursante de fs. 524 a 529 vta., pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Vigésima Segunda del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Tata Efren Choque Capuma
MAGISTRADO
Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez
MAGISTRADO
Antes de entrar a la consideración sobre los antecedentes de la presente acción de amparo constitucional elevada en revisión, es pertinente, referirse a algunos aspectos inherentes a la misma. Así, la Constitución Política del Estado, en la Sección II, del Capítulo segundo (Acciones de Defensa) del Título IV (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases fundamentales del Estado - derecho s, deberes y garantías) ha instituido la acción de amparo constitucional.
Al respecto, el art. 128 de la Norma Suprema establece: La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; a su vez el art. 129.I del mismo cuerpo legal, determina que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.
La acción de amparo constitucional, en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida. (las negrillas son nuestras).
POR TANTO