SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0800/2017-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0800/2017-S2

Sucre, 14 de agosto de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 20043-2017-41-AAC

Departamento:           La Paz

En revisión la Resolución 240/2017 de 4 de julio, cursante de fs. 254 a 257, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Fernando Luis Lujan contra Gisela Karina López Rivas, Ministra de Comunicación.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de junio de 2017, cursante de fs. 9 a 13 vta., y de subsanación de 27 de igual mes y año, corriente de fs. 23 a 28 vta., el accionante aseveró lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Resolución Ministerial (RM) 63/2015 de 1 de septiembre, fue designado Director General de Información Gubernamental dependiente del Viceministerio de Políticas Comunicacionales del Ministerio de Comunicación. Cuando estaba ejerciendo la referida función su esposa quedó en estado de gestación, hecho que puso en conocimiento de las autoridades competentes, a objeto de brindar seguro a su hija, quien a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional, tenía un mes de nacida. El 8 de junio de 2017, sin considerar el nacimiento de su hija se le entregó la RM 67/2017 de 7 de igual mes, mediante la cual se abrogó la RM 63/2015; por lo que, de forma inmediata, presentó nota el 9 de similar mes y año, y solicitó la abrogación de la mencionada RM 67/2017, en virtud a que goza de inamovilidad laboral, por el ser progenitor de una menor de un año, sin recibir respuesta, aspecto atentatorio contra la “seguridad jurídica”, la inamovilidad y estabilidad laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 46.I.2, 48.VI y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela demandada y se ordene la inmediata reincorporación a su fuente laboral, se le otorgue de forma inmediata los beneficios sociales correspondientes (pago de bono de natalidad, pago de sus haberes de los días que no se le permitió el ejercicio del cargo, por el retiro ilegal por parte del empleador) y, el pago de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de julio de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 252 a 253 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, por problemas de salud no asistió a la audiencia.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Gisela Karina López Rivas, Ministra de Comunicación, por informe escrito cursante de fs. 90 a 97, y en audiencia a través de su representante legal, manifestó que:  a) El art. 233 de la CPE, estableció que los servidores públicos de libre nombramiento, no forman parte de la carrera administrativa, el art. 232 de la Norma Suprema, hace referencia a los principios por los cuales se rige la administración pública, relacionado con los arts. 4 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP), 14 y 17 del Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, que menciona que los Ministros del Órgano Ejecutivo podrán designar y remover al personal de su Ministerio de conformidad con las disposiciones legales en vigencia; b) De la revisión de la RM 63/2015, se designó al accionante en el cargo de Director General de Información Gubernamental, mencionando en su parte considerativa que es funcionario de libre nombramiento; asimismo, según la escala salarial del Ministerio de Comunicación aprobada mediante RM 054/2017 de 12 de mayo, figurando los directores generales en la categoría de ejecutivos, no gozando de la inamovilidad laboral; y, c) En el caso de un servidor público que ocupó un cargo de libre nombramiento, para realizar labores de dirección para una autoridad designada, no tiene condición de funcionario de carrera; por lo tanto, no goza de los derechos de estabilidad laboral, prevista en la Ley del Estatuto del Funcionario Público; en consecuencia, correspondía su libre remoción, debido a que se acomoda a uno de los presupuestos que constituyen el límite de protección de la inamovilidad funcionaria de un padre progenitor, solicitando se deniegue la acción interpuesta.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Décima Sexta del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 240/2017 de 4 de julio, cursante de fs. 254 a 257, concedió en parte la tutela solicitada, únicamente en relación al derecho al trabajo, disponiendo la restitución inmediata del accionante al cargo de Director General de Información Gubernamental dependiente del Viceministerio de Políticas Comunicacionales del Ministerio de Comunicación, y dejando sin efecto la RM 67/2017 abrogatoria de la RM 63/2015; además, de la cancelación de las diferentes asignaciones (subsidio prenatal, subsidio de natalidad y el de lactancia), hasta que la menor cumpla un año de edad; se denegó en cuanto a los salarios devengados, por el tiempo que duró el despido del accionante; determinación asumida con los siguientes argumentos: 1) En el caso particular, se tiene que el accionante, en el momento de su despido gozaba de la protección prevista en el art. 48.6 de la CPE, que garantiza la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y los progenitores hasta que el hijo cumpla un año de edad, norma concordante con el art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, debiendo aplicar en el presente caso una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales, entre los cuales se encuentra el derecho a la estabilidad laboral, afectando los derechos a la vida y a la salud de su hija de un mes de nacida;       2) Respecto a la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, es necesario aclarar que quien presente esta acción tutelar, previo a ello, debe agotar los recursos e instancias a objeto de proteger sus derechos, una vez cumplido esto, recién procede la interposición de la acción de amparo constitucional; sin embargo, existen excepciones, como la presente, donde se lesionan derechos del menor; y, 3) No correspondía la emisión de la RM 67/2017, en estricta aplicación del art. 60 de la CPE, en razón a que está directamente relacionado con el interés superior de la niña menor de un año y el valor fundamental de protección a la vida que establece el Estado.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa RM 63/2015 mediante la cual la entonces Ministra de Comunicación, Marianela Paco Durán, designó al accionante en el cargo de Director General de Información Gubernamental dependiente del Viceministerio de Políticas Comunicacionales del Ministerio de Comunicación (fs. 3).

II.2.  El 10 de mayo de 2017, conforme certificado de nacimiento emitido por el Servicio de Registro Cívico (SERECI) La Paz, se demostró el nacimiento de la menor AA, hija de Fernando Luis Lujan -hoy accionante- y Paola Shirley Cordoba Mendoza (fs. 4).

II.3.  La Ministra de Comunicación demandada, emitió la RM 67/2017 abrogando la RM 63/2015, que designó al accionante como Director General de Información Gubernamental (fs. 5).

II.4.  El accionante presentó nota el 9 de junio de 2017, dirigida a la autoridad demandada y solicitó se abrogue la RM 67/2017, y se mantenga firme y subsistente la RM 63/2015, por gozar de inamovilidad laboral al ser progenitor de una hija menor de un año (fs. 6 a 7).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral, por cuanto la Ministra de Comunicación demandada procedió a la emisión de la RM 67/2017 abrogando la RM 63/2015 que ordenaba la designación del accionante como Director General de Información Gubernamental, sin considerar que es progenitor de una niña menor de un año.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción a la subsidiariedad en caso de inamovilidad de progenitores

La SCP 0191/2017-S2 de 13 de marzo, citando a la SCP 0249/2015-S3 de 20 de marzo, señaló: “…‘Si bien este Tribunal a través de su jurisprudencia estableció que la acción de amparo constitucional se rige bajo el principio de subsidiariedad en la protección de derechos fundamentales, principio que obliga al afectado en sus derechos agotar previamente los medios de impugnación otorgados por la legislación, empero, también se estableció excepciones a este principio, encontrándose entre estos la protección del padre progenitor o madre embarazada, en este sentido la SC 0530/2010-R de 12 de julio, señaló que: «…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…». En similar sentido, la    SCP 0198/2013 de 27 de febrero-, haciendo extensiva la línea jurisprudencia procesal respecto del progenitor varón -que a partir del texto constitucional de 2009 integra en esta protección- señaló: «[a]...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…».

Bajo esta concepción constitucional y jurisprudencial que prescinde del principio de subsidiariedad en la acción de amparo, es que debe entenderse las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010 complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009.

En efecto, la citada norma reglamentaria señala:

«I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral».

Es por ello que la SCP 0198/2013, sostiene, haciendo referencia a dicha normativa, que: «…el padre trabajador o madre trabajadora, del sector público o privado, en caso de que el empleador incumpla con el derecho a la inamovilidad laboral, del cual gozan hasta el año de nacimiento de su hija o hijo, podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruya su reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral».

Lo que significa que vía construcción jurisprudencial este Tribunal Constitución Plurinacional ha establecido que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o del trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad’”.

III.2.  Marco constitucional y normativo sobre la inamovilidad funcionaria de los progenitores de niños o niñas menores de un año

Al respecto, la SCP 1043/2013 de 27 de junio, precisó: “El art. 48.VI de la CPE, de manera imperativa garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad, precepto relacionando a su vez con la previsión contenida en el art. 60 de la misma Norma Fundamental, que establece como deber del Estado, velar por la sociedad, la familia y por la prioridad del interés superior de la niña, niño adolescente, deber que comprende la preeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

Por su parte el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, expresa: ‘La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’; precepto concordante con el art. 86 inc. d) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que efectiviza este derecho cuando dispone que es atribución del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, promover y garantizar el acceso al trabajo e inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y del progenitor, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

Regulando los alcances de este beneficio, el art. 5 del DS 0012, determina que:

‘I. No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.

II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio.

III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija’.

A objeto de efectivizar el citado beneficio de inamovilidad, el art. 6 de la referida norma previene que:

‘I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duro la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral’.

Desarrollando los alcances de esta garantía constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0086/2012 de 16 de abril expreso lo siguiente: ‘Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la «igualdad» y la «justicia» sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad». Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: «a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija»        (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente,    -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

(…).

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia’”.

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral, por cuanto la Ministra de Comunicación demandada procedió a la emisión de la RM 67/2017 abrogando la RM 63/2015 que ordenaba la designación del accionante como Director General de Información Gubernamental, sin considerar que es progenitor de una niña menor de un año.

De la revisión de antecedentes que cursan en el expediente, se puede advertir que mediante RM 63/2015, la entonces Ministra de Comunicación, Marianela Paco Durán, designó al accionante en el cargo de Director General de Información Gubernamental dependiente del Viceministerio de Políticas Comunicacionales del Ministerio de Comunicación. El 10 de mayo de 2017, nació la menor AA, hija del hoy accionante; posteriormente, la Ministra de Comunicación demandada, emitió la RM 67/2017 abrogando la RM 63/2015; por lo que, el accionante presentó nota el 9 de junio de igual año, dirigida a la autoridad demandada y solicitó se abrogue la RM 67/2017 y, se mantenga firme y subsistente la RM 63/2015, por gozar de inamovilidad al ser progenitor de una hija menor de un año.

Previo al análisis de la problemática planteada, es preciso señalar que conforme la línea jurisprudencia referida en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el trabajador o trabajadora objeto de un despido que considere ilegal o injustificado puede de manera optativa efectuar su denuncia ante la vía administrativa; es decir, a las Jefaturas Departamentales del Trabajo o de manera directa a la justicia constitucional, por cuanto existe la excepción al principio de subsidiariedad en los casos que se trata a padres o madres de seres en gestación o menores de un año, ello en razón a la emergencia que merece la tutela de los derechos que se encuentran de por medio; consecuentemente, e independientemente de los motivos que imposibilitaron que la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz se pronunciara sobre la presente problemática, existe la competencia de este Tribunal, para ingresar a analizar las diferentes lesiones denunciadas.

Por los antecedentes antes descritos, se concluye que la Ministra demandada efectivamente lesionó los derechos del accionante al trabajo y a la garantía de inamovilidad laboral, previstos en los arts. 46 y 48.VI de la CPE; por cuanto era su obligación tomar las medidas necesarias para el cumplimiento y eficacia de estos derechos fundamentales, que como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año edad, se sustenta en el deber que tiene el Estado de garantizar la prioridad y preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, que consiste en la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así también esta garantía se sustenta en el derecho fundamental a la estabilidad laboral; derechos que se encuentran plenamente reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas de carácter social infraconstitucionales; por consiguiente, corresponde conceder la tutela demandada en los alcances del precepto constitucional citado y art. 5.II del DS 0012; normativa que es de preferente aplicación en razón a la primacía constitucional prevista en el art. 410 de la CPE, concordante con el 109.I de la misma Norma Suprema; máxime, si la protección que otorga esta garantía trasunta a otros derechos de carácter primario como son la salud, la vida y seguridad social que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable, al producirse una desvinculación laboral como ocurrió en el caso presente.

Referente a la otorgación de todos los beneficios que le corresponderían por el nacimiento de su hija, se indica primeramente que de acuerdo al art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, la cancelación de las diferentes asignaciones familiares (subsidio prenatal, subsidio de natalidad y el de lactancia) se realizan por el empleador, sea del sector público o privado; en ese sentido, el empleador, al no prestar las asignaciones familiares que le corresponderían por ley pese al pedido del accionante, nuevamente lesionó los derechos que le asisten como padre de una hija menor al año de edad.

Por lo expresado precedentemente, la Jueza de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, solo en relación a la inamovilidad laboral, y denegar respecto al pago de salarios no percibidos, no efectuó un análisis correcto de las normas y la jurisprudencia constitucional aplicables al caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 240/2017 de 4 de julio, cursante de fs. 254 a 257, pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Décima Sexta del departamento de La Paz; y, en consecuencia, CONCEDER en todo la tutela solicitada, disponiendo la restitución inmediata del accionante al cargo de Director General de Información Gubernamental dependiente del Viceministerio de Políticas Comunicacionales del Ministerio de Comunicación, debiendo dejar sin efecto la Resolución Ministerial 67/2017 de 7 de junio, de abrogatoria de la Resolución Ministerial 63/2015 de 1 de septiembre; la cancelación de las diferentes asignaciones, hasta que la menor cumpla un año de edad y el pago de los salarios devengados, por el tiempo de su despido.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO