SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0800/2017-S2

La SCP 0191/2017-S2 de 13 de marzo, citando a la SCP 0249/2015-S3 de 20 de marzo, señaló: “…‘Si bien este Tribunal a través de su jurisprudencia estableció que la acción de amparo constitucional se rige bajo el principio de subsidiariedad en la protección de derechos fundamentales, principio que obliga al afectado en sus derechos agotar previamente los medios de impugnación otorgados por la legislación, empero, también se estableció excepciones a este principio, encontrándose entre estos la protección del padre progenitor o madre embarazada, en este sentido la SC 0530/2010-R de 12 de julio, señaló que: «…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…». En similar sentido, la    SCP 0198/2013 de 27 de febrero-, haciendo extensiva la línea jurisprudencia procesal respecto del progenitor varón -que a partir del texto constitucional de 2009 integra en esta protección- señaló: «[a]...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…».

Bajo esta concepción constitucional y jurisprudencial que prescinde del principio de subsidiariedad en la acción de amparo, es que debe entenderse las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010 complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009.

«I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

Es por ello que la SCP 0198/2013, sostiene, haciendo referencia a dicha normativa, que: «…el padre trabajador o madre trabajadora, del sector público o privado, en caso de que el empleador incumpla con el derecho a la inamovilidad laboral, del cual gozan hasta el año de nacimiento de su hija o hijo, podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruya su reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral».

Lo que significa que vía construcción jurisprudencial este Tribunal Constitución Plurinacional ha establecido que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o del trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad’”.