VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0651/2018-S2
Fecha: 17-Oct-2018
I.
En ese sentido se aclara que el expediente 25292-2018-51-AL, correspondiente a la SCP 0651/2018-S2 de 17 de octubre, fue inicialmente sorteado a mi despacho; empero, el Magistrado Carlos Alberto Calderón Medrano, anunció la elaboración de proyecto alterno, que fue apoyado por el Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional; motivo por el cual, si bien existe consenso en la parte resolutiva, me veo obligada a formular el presente voto disidente, advirtiendo que correspondía al Magistrado Carlos Alberto Calderón Medrano formular la Aclaración de Voto correspondiente y no así proyecto alterno.
Entonces, conforme a las normas y jurisprudencia interna, así como a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las observaciones, recomendaciones e informes de los órganos de protección de derechos humanos, tanto del sistema universal como interamericano, deberá entenderse que: i) La detención preventiva para mujeres en estado de gestación y en periodo de lactancia de hijos menores a un año; por regla general, resulta improcedente y, excepcionalmente, podrá ser dispuesta cuando no exista ninguna otra medida sustitutiva idónea que pueda ser aplicada; ii) Es obligación incorporar la perspectiva de género en el análisis de la aplicación de la detención preventiva y, cuando corresponda, el enfoque del interés superior del niño y la protección a grupos en situación especial de riesgo tales como personas con discapacidad o personas mayores; y, iii) En dichos supuestos, para la imposición de medidas cautelares, en el marco de lo establecido por la CIDH, las autoridades judiciales deben considerar diversos elementos como: a) La posición particular y de desventaja histórica que tienen las mujeres en la sociedad; b) El historial de victimización anterior; c) La ausencia de circunstancias agravantes en la comisión del delito; d) El impacto diferencial e incremental de la aplicación de la pena privativa de la libertad respecto de las personas bajo su cuidado; y, e) En los casos en los que la persona tengan bajo su responsabilidad a niños, niñas y adolescentes, las autoridades judiciales deben aplicar con mayor rigurosidad los criterios de necesidad, proporcionalidad[5] y razonabilidad al momento de considerar la aplicación de la detención preventiva.
- Fragmento 1
- I.
- a)
- gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal
- 1)
- 2)
- 4)
- los Estados deben promover la incorporación en todas sus dimensiones de la perspectiva de género y cuando corresponda, del enfoque del interés superior del niño y de la protección especial respecto a personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo
- II.2. Sobre la interpretación de la norma contenida en el art. 245 del CPP
- Fragmento 10
- II.3. Análisis del caso concreto
- conceder
- 1° Exhortar
- MAGISTRADA
- la norma de la última parte del art. 232 CPP, debe ser comprendida en su cabal dimensión, esto es que cuando se trate de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando realmente no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa; o sea que esta disposición no contempla una prohibición total y general a la detención preventiva de la madre gestante, pues determina que, antes de imponer la detención preventiva, la autoridad competente deberá agotar todas las demás posibilidades respecto de medidas cautelares para asegurar la presencia de la sindicada en el desarrollo del juicio (...) queda claro que no puede disponerse la libertad de una mujer embarazada única y exclusivamente en atención a los derechos del ser en gestación; sino que, de conformidad a la protección que la Constitución consagra a la maternidad y a la minoridad, la libertad de la gestante deberá ser la regla y la detención la excepción, adoptada sólo cuando no exista otra medida que se le pueda aplicar
- La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional
- deberá considerar para su aplicación, por una parte, el carácter excepcional de esta medida cautelar
- antes de imponer la detención preventiva de la gestante o madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la autoridad competente tiene el deber de agotar todas las posibilidades de aplicar otras medidas cautelares alternativas o sustitutivas previstas por ley
- pues debe entenderse que la norma prevista por el art. 245 del citado cuerpo legal es aplicable a los casos en los que el encausado o procesado se encuentre privado de su libertad por una detención preventiva y se disponga la cesación de la medida