VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0715/2018-S2

La suscrita Magistrada considera necesario aclarar que se encuentra de acuerdo con denegar la tutela impetrada y confirmar la Resolución de 7 de septiembre de 2018, pero no así con los fundamentos de la                    SCP 0715/2018-S2, que se basan en un estándar bajo de protección a los derechos humanos que sostiene que el debido proceso se tutela vía acción de libertad cuando existe vinculación directa del acto denunciado de ilegal con el derecho a la libertad, y existe indefensión absoluta; pues, este despacho, por una parte, asume el estándar jurisprudencial más alto en cuanto al procesamiento indebido y la acción de libertad, bajo el entendido que el razonamiento contenido en la SCP 0217/2014, garantiza de manera más amplia, extensiva y progresiva, el acceso a la justicia constitucional, conforme se tiene explicado en el Fundamento Jurídico II.1 de este Voto Disidente; por otra parte, el acto denunciado de ilegal se encuentra vinculado con la libertad; ya que está referido a la validación de la imputación formal presentada por el Fiscal de Materia demandado, que fue la base para disponer la detención preventiva del impetrante de tutela.

Efectivamente, de los antecedentes que informa la presente acción de defensa se advierte la existencia del proceso penal iniciado por el Ministerio Público contra el demandante de tutela, por la probable comisión del delito de estafa dentro del cual mediante decreto de 2 de octubre de 2017, la autoridad jurisdiccional conminó al Fiscal de Materia de la Fiscalía Corporativa Especializada en Delitos Patrimoniales de Sacaba, que dentro del término de cinco días computables a partir de su notificación, cumpla con la exigencia legal prevista en el art. 301 del CPP, a cuyo efecto dispuso la notificación al Fiscal Departamental con la referida conminatoria; en este sentido, el 17 de enero de 2018, el Fiscal de Materia demandado dictó imputación formal contra el accionante José Osvaldo Humerez Montalvo, por el presunto delito de estafa con víctimas múltiples, a cuya consecuencia solicitó la aplicación de la detención preventiva, por considerar que el nombrado imputado es con probabilidad autor del hecho punible y porque existen elementos de convicción que no se someterá al proceso y obstaculizará la averiguación de la verdad; en tal sentido, la audiencia cautelar fue celebrada el 17 de julio del aludido año, en la cual la autoridad jurisdiccional demandada dispuso la detención preventiva del peticionante de tutela.

Ahora bien, conforme a lo manifestado en este Voto Disidente, el acto lesivo denunciado de ilegal es la presunta presentación extemporánea de la imputación formal por parte del Ministerio Público, mediante la cual se solicitó y se dispuso la detención preventiva del accionante, quien considera que dicha Resolución se constituye en arbitraria y nula de pleno derecho al no habérsela presentado dentro del plazo de cinco días establecidos en la conminatoria dispuesta por la autoridad jurisdiccional, la cual, a decir del demandante de tutela, no debió ser considerada, y menos aún en base a ella aplicar la medida cautelar extrema al estar extinguido el proceso penal iniciado en su contra, con lo que se evidencia que lo que se denuncia es una supuesta actividad procesal defectuosa relacionada a la validez de la imputación formal; en este sentido y conforme el Fundamento Jurídico de este Voto Disidente, los actos ilegales u omisiones indebidas que impliquen actividad procesal defectuosa en la que pudieran incurrir los órganos de persecución penal -fiscales y policías-, lesivos a derechos fundamentales y garantías constitucionales durante la etapa preparatoria, deben ser previamente denunciados ante el juez de instrucción penal, a través de los incidentes de actividad procesal defectuosa, que se constituyen en mecanismos de defensa expresos, efectivos, idóneos y oportunos, antes de recurrirse a la jurisdicción constitucional; extremo que en el caso de autos no aconteció; pues, el accionante no planteó ante el juez cautelar ningún incidente solicitando la nulidad de la imputación formal, y por el contrario, interpuso directamente la presente acción de defensa, aspecto que determina la denegatoria de la tutela por subsidiariedad excepcional.