Sentencia Constitucional Plurinacional 0399/2018-S1 de 13 de agosto

VOTO DISIDENTE

Sucre, 13 de agosto de 2018

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:  MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de libertad

Sentencia Constitucional Plurinacional 0399/2018-S1 de 13 de agosto

Expediente:                 23362-2018-47-AL

Partes:                          José Franz Avilés Corcuy en representación sin mandato de Aida Martínez Molina contra Carlos Martín Camacho Chávez, Juez de Instrucción Penal y Anticorrupción Tercero; y, Ángel Burgoa, Jefe Policial de San Julián, ambos del departamento de Santa Cruz.

Departamento:           Santa Cruz

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA

La suscrita Magistrada, no comparte la decisión adoptada en la SCP 0399/2018-S1 de 13 de agosto, que resolvió “CONFIRMAR en parte la Resolución 05/2018 de 23 de marzo, cursante de fs. 35 a 37 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Decimosegundo de Santa Cruz; y, en consecuencia:                     1° CONCEDER en parte la tutela solicitada con relación al Juez demandado respecto a la lesión del debido proceso, y al principio de legalidad, vinculados con el derecho a la libertad, disponiendo la nulidad del mandamiento de aprehensión al haber sido emitido sin competencia por la autoridad judicial demandada; asimismo, con relación al funcionario policial codemandado conforme los argumentos precedentemente señalados; 2° DENEGAR la tutela con relación al derecho a la defensa y sobre las demás actuaciones reclamadas dada su insubsistencia”; en mérito a ello se emite el presente voto disidente bajo los siguientes fundamentos jurídico constitucionales:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

De los hechos que motivaron la interposición de la presente acción, que se constituyen en la causa para solicitar el resguardo de los derechos invocados por la impetrante de tutela, se identifica como problema jurídico a resolver el siguiente: La accionante a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad; toda vez que: a) El Juez demandado: 1) Emitió un mandamiento de aprehensión sin tener competencia, en razón a que por Auto de 18 de octubre de 2016, declaró probadas las excepciones de incompetencia y falta de acción interpuestas en el proceso penal seguido por la empresa “CIAGRO S.R.L” contra su persona y su esposo, declinando competencia al Juez Civil y Comercial llamado por ley al tratarse del cobro de una deuda, archivando la causa penal; 2) Suspendió la audiencia de medidas cautelares, en contra de la norma, a solicitud del Ministerio Público, determinación contra la cual interpuso recurso de reposición que no fue resuelto; y, 3) Declaró improcedente su incidente de aprehensión ilegal; y, b) Por su parte el funcionario policial demandado: i) Ejecutó el mandamiento de aprehensión en la localidad de San Julián del departamento de Santa Cruz cuando el mismo fue emitido por una autoridad de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, sin que esté diligenciado mediante comisión instruida; ii) Le impidió dar de lactar a su hijo menor de un año, amenazándole con entregarlo junto a su otro hijo de un año y diez meses a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia si no se los entregaba a sus familiares; y, iii) No le otorgó copia del mandamiento de aprehensión.

Expuesta la problemática, la SCP 0399/2018-S1 de 13 de agosto, en revisión, resolvió: “CONFIRMAR en parte la Resolución 05/2018 de 23 de marzo, cursante de fs. 35 a 37 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Decimosegundo de Santa Cruz; y, en consecuencia: 1° CONCEDER en parte la tutela solicitada con relación al Juez demandado respecto a la lesión del debido proceso, y al principio de legalidad, vinculados con el derecho a la libertad, disponiendo la nulidad del mandamiento de aprehensión al haber sido emitido sin competencia por la autoridad judicial demandada; asimismo, con relación al funcionario policial codemandado conforme los argumentos precedentemente señalados; 2° DENEGAR la tutela con relación al derecho a la defensa y sobre las demás actuaciones reclamadas dada su insubsistencia”; resolviendo el problema jurídico con base a lo manifestado por el Tribunal de garantías en el verificativo de audiencia tutelar (sin que ello conste en obrados) en relación al reclamo referido a la incompetencia de la autoridad judicial a momento de emitir el mandamiento de aprehensión, arguyendo que dentro del proceso penal, el Juez de la causa se declaró incompetente, remitiendo obrados a la vía civil, lo que le imposibilita pronunciarse respecto a cualquier cuestión que emerja dentro del referido proceso, en mérito a lo cual concluye, que las demás actuaciones reclamadas por la impetrante de tutela, se abstraen al origen de la vulneración de los derechos invocados en esta acción de defensa; fundamento y resolución con los cuales disiento.

En consecuencia, a efectos de una mejor comprensión, los ejes temáticos sobre los que se desarrollará la presente disidencia son los siguientes:

II.1. El principio de celeridad en la celebración de audiencias y su relación con el debido proceso

La SCP 0138/2018-S1 de 23 de abril, al respecto señaló que: “Es pertinente referir previamente lo que la jurisprudencia constitucional establece respecto del principio de celeridad y su vinculación con el debido proceso, en ese entendido la SCP 0023/2013 de 4 de enero, señala lo siguiente: «De conformidad a lo establecido en los arts. 178 y 180 de la Norma Suprema, la administración de justicia en el Estado Plurinacional de Bolivia, se sustenta entre otros principios, en el de celeridad, el cual también ha sido reconocido por los arts. 3.11) de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) y 3.7) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); conforme a dicho principio, la administración de justicia, debe ser oportuna y sin dilaciones, buscando efectivizar los derechos y las garantías reconocidos por el texto constitucional.

El principio de celeridad, persigue como principal objetivo que el proceso se concrete a las etapas esenciales y que cada una de ellas se cumpla dentro de los plazos dispuestos por la norma legal, razonamiento del cual puede inferirse que a partir de la observancia de este principio, no es posible concebir la adición de términos de manera unilateral a una determinada etapa del proceso, situación que podrá darse; sin embargo, en los casos en los que estos plazos surjan como resultado de prórrogas o ampliaciones legalmente establecidas; por lo que, este principio lleva implícita la obligación de llevar adelante los actos procesales de la manera más sencilla posible a efectos de evitar dilaciones innecesarias; es decir, la administración de justicia debe ser rápida y oportuna en la tramitación de las causas puestas en su conocimiento; una actuación contraria, conlleva no sólo la vulneración de derechos y garantías, sino también el fomento del crecimiento de uno de los mayores problemas de la administración de justicia cual es la retardación.

En este contexto, es preciso mencionar que el principio de celeridad se encuentra relacionado con los principios procesales de eficacia y eficiencia como componentes de la seguridad jurídica, toda vez que, conforme razonó el Tribunal Constitucional mediante la SC 0010/2010-R de 6 de abril, la eficacia supone el cumplimiento de las disposiciones legales y que los procedimientos logren su finalidad; y la eficiencia, persigue acortar el tiempo de duración de los procesos y obtener una mayor certeza en las resoluciones, de manera que las personas obtengan un oportuno reconocimiento de sus derechos; estos elementos forman parte del concepto de seguridad jurídica, pues a partir de ellos logra alcanzarse la estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley, que se materializan en la oportunidad y prontitud de la administración de justicia, a cuyo efecto deberá ser el administrador de justicia el encargado de impulsar el proceso y garantizar la celeridad procesal.

 

Ahora bien, conforme se ha establecido, la celeridad que debe caracterizar las actuaciones judiciales no se constituye en un fin, sino en el medio o mecanismo necesario para garantizar la efectivización o materialización de otros dos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado y que forman parte de su esencia por su naturaleza social, democrática y de derecho: El debido proceso y el acceso a la justicia” (las negrillas son nuestras).

         II.2.  El Juez instructor en lo penal es el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación

La SCP 0999/2017-S1 de 11 de septiembre, aplicando la norma procesal sobre el control jurisdiccional dentro del proceso penal recogiendo los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional señaló: “El art. 54.1 del CPP, señala que los jueces de instrucción penal serán competentes para el control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en el mismo ordenamiento legal. Asimismo, el art. 279 del mismo Código establece que el Ministerio Público y la Policía Nacional actuaran siempre bajo control jurisdiccional y que los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su probidad.

Este Tribunal, a través de la jurisprudencia constitucional estableció: ‘…ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones presuntamente cometidas por los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos fundamentales de todo denunciado o sindicado, la misma debe presentarse ante el juez cautelar como el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54.1) y 279 del CPP, sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa’ así lo entendió la     SC 0054/2010-R de 27 de abril.

En ese mismo sentido, la SC 0943/2011-R de 22 de junio indicó: ‘…es necesario precisar que esta acción de defensa, no puede ser desnaturalizada en su propósito, evitando que se convierta en un medio paralelo con la jurisdicción ordinaria; criterio que fue asimilado por la jurisprudencia emitida por este Tribunal cuando citando a los arts. 54.1 y 279 del CPP, advirtió que el Juez de Instrucción en lo Penal dentro de la etapa investigativa, es la autoridad encargada del control jurisdiccional de la investigación, así como de los actos del Ministerio Público y los funcionarios policiales, determinando que toda persona que considere la existencia de una acción u omisión que lesione su derecho a la libertad dentro de dicha etapa, debe inexcusablemente con carácter previo a acudir a este medio de defensa efectuar sus reclamos ante el Juez cautelar para que dentro de un plazo razonable éste se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de su arresto o aprehensión, ordenando lo que en derecho corresponda, y en caso de persistir la supuesta lesión, recién activar la presente acción de libertad como medio de defensa’.

Por otra parte, la SC 0185/2012 de 18 de mayo, estableció: ‘…cuando la restricción se hubiera presuntamente operado al margen de los casos y formas establecidas por ley y que, sin embargo, tal hecho se hubiera dado a conocer al juez cautelar del inicio de la investigación y, en su caso, de la imputación, resulta indispensable recordar que el art. 54.1 del CPP, establece que entre las competencias del Juez de Instrucción en lo Penal, está el ejercer el control jurisdiccional de la investigación, lo que significa, que es la autoridad encargada de resguardar que la etapa de investigación se realice conforme a procedimiento y en estricta observancia de respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes del proceso -imputado, querellante y víctima-. En ese contexto, corresponde al juez ejercer el control jurisdiccional de la investigación y, por lo mismo, que ésta se desarrolle de manera correcta e imparcial y no en forma violatoria de derechos fundamentales o garantías constitucionales; es decir, desde otra perspectiva, cualquier acto ilegal y/o arbitrario durante la investigación en que incurriere el Ministerio Público como titular de la acción penal o la Policía Boliviana como coadyuvante, deberá ser denunciado ante el Juez de Instrucción en lo Penal, que tenga a su cargo el control jurisdiccional de la investigación’.

En el mismo sentido, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, a tiempo de desarrollar e integrar el entendimiento jurisprudencial y presupuestos procesales en los que la acción de libertad no procede de manera dicta establece, entre otros supuestos, lo siguiente: ‘2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional”’ (las negrillas son añadidas).

II.3. Sobre la denegación de la acción de libertad por ausencia de pruebas

Al respecto la SCP 0705/2018-S1 de 5 de noviembre, reiterando los entendimientos de la SCP 0780/2016-S2 de 22 de agosto, establece: ‘“«…la Sentencia Constitucional Plurinacional citada ut supra, ha establecido que: ‘Con relación a la obligación de aportar prueba al plantear una acción de libertad, es necesario considerar la jurisprudencia existente relacionada al deber de aportar elementos probatorios junto a la acción planteada, al respecto la SCP 0474/2012 de 4 de julio, señaló: La acción de Libertad no requiere la observancia de requisitos formales y en caso que exista algún defecto u omisión de requisitos de contenido o especificación de derechos, estas omisiones deben ser superadas por el juez o tribunal que conozca la acción y que actúa en el caso concreto como juez o tribunal de garantías constitucionales.

(…)

Según las líneas jurisprudenciales citadas precedentemente, si bien la acción de libertad no requiere la observancia de requisitos formales para su interposición; sin embargo, en toda acción de esta naturaleza donde se denuncia o acusa la vulneración del derecho a la libertad o de locomoción, el accionante tiene el deber procesal de adjuntar la prueba que respalde su denuncia, a fin de acreditar con pruebas verificables la veracidad de sus acusaciones formuladas, porque el Tribunal Constitucional Plurinacional a fin de valorar los hechos demandados, requiere que el actor demuestre o acredite con la prueba pertinente la supuesta vulneración que acusa; toda vez que, el fallo o determinación que se asuma debe obedecer a la certidumbre sobre si en efecto se ha violado o está amenazado el derecho de locomoción, ya que no es suficiente la manifestación del actor, ni el informe que preste la autoridad demandada, siendo imprescindible demostrar los hechos que afectan ese derecho con pruebas demostrables y ciertas, cuyo valor les será asignado a tiempo de dictarse la Resolución; claro está todo ello, sin perjuicio, de la facultad que tiene este Tribunal Constitucional Plurinacional de solicitar la remisión de documentación, cuando así lo requiera y considere pertinente»’…

En consecuencia, cuando se denuncia la lesión del derecho a la libertad, no solo tratándose de acciones tutelares emergentes de una proceso judicial, sino en aquellas acciones tutelares que emergen de la denuncia de privaciones de libertad o de locomoción indebidas o ilegales por particulares u otro tipo de autoridades, es necesario que el accionante, demuestre o acredite con la prueba pertinente y fehaciente la supuesta vulneración que acusa, a efectos de que el fallo o determinación que se asuma obedezca a la certidumbre sobre si se ha violado o amenazado el derecho de libertad o locomoción, no siendo suficiente la manifestación del accionante, ni el informe que preste la autoridad demandada, dejando librada la facultad de este Tribunal de solicitar la remisión de documentación, conforme lo establece el art. 5.2 del CPCo” (las negrillas son nuestras).

         II.4.  Sobre la obligación de los tribunales de garantías para la remisión de pruebas

         Asimismo la SCP 2083/2013 de 18 de noviembre, sobre la prueba en la acción de libertad y la obligación de los tribunales de garantías para la remisión de pruebas dentro de las acciones de libertad al Tribunal Constitucional Plurinacional, señalo que: “La jurisprudencia constitucional, al referirse a la prueba dentro de los recursos de hábeas corpus, posteriormente conocidos como acciones de libertad, en la SC 0066/2010-R de 3 de mayo, complementando lo establecido en la SC 0318/2004-R de 10 de marzo, establecieron lo siguiente: “ Si bien es cierto que (…) el hábeas corpus [actual acción de libertad] no requiere mayores formalidades para ser interpuesto, no es menos evidente que la parte recurrente debe acompañar la prueba suficiente y necesaria que acredite la veracidad de las acusaciones que formula, a objeto de lograr sus pretensiones, puesto que corre por su cuenta la carga de demostrar la existencia del o los actos lesivos que estima hayan restringido sus derechos, puesto que no puede dictarse una Resolución de procedencia cuando no se constata la vulneración de ningún derecho o garantía fundamental precisamente por falta de pruebas en las que el Tribunal pueda basar su decisión’.

         (…)

Asimismo, la diligencia del juez o tribunal de garantías tampoco excluye la posibilidad de que la parte accionante aporte elementos de convicción que le permitan obtener una resolución favorable a sus pretensiones máxime, cuando en ciertas circunstancias es la única que conoce y puede presentar dicha prueba.

Finalmente, la parte demandada se encuentra impelida por su propio interés en presentar prueba para la desestimación de la acción de libertad cuya negligencia puede incluso dar lugar a responsabilidad constitucional, más aún cuando la acción este dirigida contra un servidor público en cuyo caso ya no se trata de una carga procesal sino un deber procesal emergente del art. 235.2 de la CPE que establece que las y los servidores públicos deben «cumplir con sus responsabilidades, de acuerdo con los principios de la función pública» y el art. 113.II que refiere: «En caso de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de daños y perjuicios, deberá interponer la acción de repetición contra la autoridad o servidor público responsable de la acción u omisión que provocó el daño». Es decir, en estos últimos casos en el ámbito de sus competencias y bajo responsabilidad todo servidor público no sólo cuenta con la obligación de presentarse a la audiencia, sino presentar conjuntamente a su informe la prueba pertinente a la acción de libertad, de forma que no provoque que el juez o tribunal de garantías e incluso este propio Tribunal emitan fallos sobre prueba incierta o basados únicamente en presunciones.

De lo anteriormente explicado se establece que todo juez o tribunal de garantías, cuenta con la obligación de remitir al Tribunal Constitucional Plurinacional:

a)  Toda la prueba aportada por la parte accionante y demandada en la acción de libertad.

b)  La prueba que de oficio pudo producir máxime cuando la   misma haya servido para resolver inicialmente la problemática

En este sentido, la inobservancia en la remisión de los elementos de convicción por parte de jueces y tribunales de garantías, provocaría a este Tribunal la necesidad de su solicitud, que no sólo implicaría un costo adicional a la administración de justicia constitucional sino también, provocaría una dilación en la misma.

Debe aclararse que el entendimiento asumido en la remisión de elementos de convicción a este Tribunal, no menoscaba la facultad conferida por el art. 41 de la LTCP e incluso independientemente a la responsabilidad funcionaria que pueda evidenciarse, ante la inobservancia de lo anteriormente referido por parte de los jueces y tribunales de acción de libertad, bajo el principio de informalismo, el Tribunal Constitucional Plurinacional puede resolver la causa sin requerir la remisión de prueba omitida cuando de las circunstancias del caso pueda conformarse convicción, conforme a la naturaleza sumaria de esta acción de defensa” (las negrillas nos pertenecen).

II.5.  Lo resuelto por la 0399/2018-S1 de 13 de agosto

La resolución objeto de la presente disidencia, en su Fundamento Jurídico III.2, relativo al análisis del caso concreto, señaló que:

         “III.2.1. Sobre las actuaciones del Juez demandado

Si bien, en esta acción de defensa no se cuenta con los antecedentes del caso, se tendrá presente lo referido por el Tribunal de garantías ante cuyo colegiado se presentó el cuaderno de control jurisdiccional conforme se tuvo dispuesto por Auto de admisión de 21 de marzo de 2018 (fs. 6). En tal contexto se tiene que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de la empresa ‘CIAGRO S.R.L.’ contra la hoy accionante y otro, el 18 de octubre de 2016 la autoridad jurisdiccional emitió el Auto interlocutorio definitivo por el cual declaró probadas las excepciones de incompetencia en razón de materia y falta de acción disponiendo la remisión del expediente a conocimiento del Juez en materia Civil y Comercial llamado por ley; Resolución que, previa notificación de las partes involucradas en el proceso penal, no fue objeto de impugnación por alguna de ellas, adquiriendo ejecutoria, antecedente procesal que fue examinado y considerado por el Tribunal de garantías y sirvió de sustento a la decisión adoptada en la Resolución venida en revisión.

De lo referido ut supra, se tiene que la defensa de la accionante, con anterioridad al motivo que hoy nos ocupa, en la gestión 2016 interpuso una excepción de incompetencia en razón de materia que fue resuelta expresamente por el Juez de Instrucción Penal Primero de Santa Cruz, quien en observancia de sus facultades para conocer el asunto llevado a su conocimiento, mediante Resolución de 18 de octubre del citado año, determinó declararse incompetente en virtud a que consideró que el litigio devenía de una cuestión civil, disponiendo además la remisión del expediente a la mencionada vía a objeto de que en la misma se resuelva el asunto, entendiéndose que la jurisdicción penal y, en especial la nombrada autoridad, ya no tenía competencia para resolver o pronunciarse sobre cualquier otro motivo dentro de la causa considerada de orden civil.

En ese orden, el 21 de marzo de 2018, en horas de la mañana cuando debía llevarse a cabo la audiencia de aplicación de medidas cautelares, la accionante puso en conocimiento del Juez demandado, la aprehensión ilegal que hoy denuncia a través de la presente acción de defensa y las incidencias sobrevinientes de la emisión del mandamiento de aprehensión emergente de la falta de competencia alegada; aspectos que no fueron considerados por la mencionada autoridad -según sostiene la prenombrada- toda vez que difirió la realización de la audiencia para horas de la tarde; decisión contra la cual habría interpuesto recurso de reposición que no hubiese merecido respuesta alguna; siendo dicha suspensión también ahora cuestionada, pese a que debió resolver el incidente de aprehensión ilegal y los demás incidentes sobre incompetencia, procediendo a instalar el acto por la tarde, actuado en el cual se hubiera insistido en el planteamiento del incidente de ilegalidad de la aprehensión reiterando la incompetencia antes mencionada y otros incidentes como la falta de entrega de una copia del mandamiento de aprehensión y que la misma se ejecutó en la localidad de San Julián sin requerirse de colaboración mediante orden instruida debido a que, el citado mandamiento emanó de una autoridad con asiento en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, con la denunciada incompetencia en razón del territorio, resolviendo la autoridad demandada declarar improcedentes los citados incidentes, para luego ceder la palabra al Ministerio Público a efectos de que motive y fundamente la pretensión sobre la imposición de medidas cautelares.

A partir de dichos actuados y conforme se tiene de los argumentos expuestos por el Tribunal de garantías que tuvo acceso al cuaderno de control jurisdiccional, tal declaratoria de improcedencia, aun cuando no conste en antecedentes la Resolución, resulta fuera de los marcos lógico razonables y normativos, puesto que existe un pronunciamiento expreso anterior que determinó remitir la causa a la jurisdicción civil; y, ante la decisión de la mencionada autoridad judicial hoy demandada de continuar con la tramitación de la solicitud de imposición de medidas cautelares impetrada por el Ministerio Público, así como el hecho anterior de haber ordenado la emisión del mandamiento de aprehensión sin previa revisión de los antecedentes, incurrió en inobservancia e incumplimiento de la disposición procesal legal contenida en el segundo párrafo del art. 46 del CPP, desconociendo su propio pronunciamiento sobre la referida incompetencia en razón de materia pese a los reclamos expresados por la defensa de la impetrante de tutela; en ese sentido, al resolver la situación jurídica de la nombrada, vulneró el debido proceso entendido como garantía de la legalidad procesal; es decir, aquel conjunto de requisitos que de manera inescindible deben ser observados y cumplidos en todas y cada una de las instancias procesales, ya sean administrativas o judiciales, con la finalidad de que las personas puedan asumir su defensa de forma adecuada ante cualquier tipo de acto emanado que pueda afectar sus derechos.

Debe tenerse presente que, dada la preponderancia del derecho a la libertad, cualquier solicitud vinculada con el mismo merece una atención minuciosa y adecuada, como acontece en el caso concreto, donde una vez expuestos los pormenores de la existencia de una Resolución ejecutoriada sobre la incompetencia de la autoridad judicial para tramitar cualquier actuado como el cuestionado mandamiento de aprehensión, compelía al Juez de la causa hoy demandado, efectuar la revisión de los antecedentes a efectos de verificar estos extremos, y determinar no continuar con la tramitación de la causa al ser nulos los actuados procesales posteriores a la emisión del Auto interlocutorio definitivo de 18 de octubre de 2016, conforme se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, situación que no aconteció en el caso en examen; toda vez que, del informe presentado por el Juez demandado se tiene que el mismo se limitó a considerar que se notificó a la imputada mediante edictos de prensa y que ante su incomparecencia a la audiencia de medidas cautelares se la declaró rebelde por Auto 425/2017 de 30 de noviembre, dando cuenta de este modo también que continuó con la sustanciación del proceso penal así como emitió el mandamiento de aprehensión; y, pese a que fue advertido del error en el acto procesal de 21 de marzo de 2018, aun así decidió continuar con la celebración de la audiencia de aplicación de medidas cautelares, actuaciones que devinieron también en la vulneración al debido proceso y al principio de legalidad vinculado con el derecho a la libertad, en el entendido de que, por mandato del art. 46 del adjetivo penal, la incompetencia declarada conlleva la remisión de actuados al Juez o Tribunal competente; es decir, impide que la autoridad incompetente efectúe cualquier otro actuado y, en caso de sustanciarlo, provocará la consecuente nulidad de obrados; motivos por los cuales corresponde conceder la tutela impetrada disponiendo la nulidad de las actuaciones posteriores a la emisión del Auto Interlocutorio Definitivo de 18 de octubre de 2016.

En cuanto concierne a las demás denuncias efectuadas por la accionante relacionadas con la actuación del Juez demandado, corresponde la abstracción de las mismas por derivar de la emisión del mandamiento de aprehensión por autoridad incompetente, dado que las problemáticas subsecuentes tienen su génesis en la referida incompetencia y por ende en su nulidad conforme la normativa precedentemente citada.

Respecto al derecho a la defensa en vinculación con el derecho a la libertad, corresponde denegar la tutela sobre el mismo debido a que la accionante ejercitó este derecho de manera activa efectuando sus reclamos pertinentes, que si bien no fueron oídos de la manera correcta por la autoridad judicial demandada, no implica que la misma le impidiera hacer uso de los medios y mecanismos previstos por la normativa procesal, conforme la propia accionante sostuvo en su demanda constitucional cuando refirió que sus incidentes fueron declarados improcedentes.

         III.2.2. Con relación a la actuación del Jefe Policial de San Julián del departamento de Santa Cruz

Respecto al primer y tercer reclamo, en sentido de que ejecutó el mandamiento de aprehensión en la localidad de San Julián cuando el mismo fue emitido por una autoridad de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, sin estar diligenciado mediante comisión instruida; y, que no se le entregó copia del mismo, su análisis carece de relevancia constitucional al devenir de un actuado nulo conforme los entendimientos precedentemente desarrollados, toda vez que, establecer que algún reclamo sobre los actos desplegados por el mencionado funcionario policial debieron efectuarse ante la autoridad competente, resulta insubsistente debido a que se evidenció que el Juez demandado carecía de competencia para emitir el referido mandamiento de aprehensión y por ende de conocer y sustanciar cualquier otro acto procesal o ejercer el control jurisdiccional.

Sin embargo de ello, no se puede dejar de lado el reclamo relacionado con el hecho de que el mencionado funcionario policial impidió a la accionante dar de lactar a su hijo menor de un año amenazándole con entregar junto a su otro hijo de un año y diez meses a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia si no eran entregados a sus familiares, al respecto, es necesario recordar que todos los niños merecen una protección especial y reforzada de sus derechos conforme establece el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño; así su derecho a la vida y a la salud merecen ser reconocidos de manera inmediata sin espera de una determinación expresa emitida por una autoridad, todos en general deben tomar en cuenta que en aquellas situaciones donde se encuentre de por medio un menor, se requiere considerar ciertas medidas que protejan estos derechos o tomar actitudes diligentes, constituyendo exigencias que en el caso de análisis, corresponde sean consideradas, para lo cual resulta importante señalar que la alegación de lesividad puesta de manifiesto por la impetrante de tutela no fue rebatida de forma alguna por la parte demandada, circunstancia que bajo los parámetros de protección de este grupo vulnerable, permite concluir en la evidencia de lo denunciado, con la consecuente afirmación de que no es permisible privar a un menor de edad de ser alimentado mediante lactancia materna, pues de ello puede depender su supervivencia; en ese sentido, la actuación del funcionario policial codemandado al impedir que la hoy accionante alimente a su hijo lactante, puso en riesgo la vida y salud del menor con implicancia en su subsistencia, correspondiendo conceder la tutela con relación a este motivo”.

II.6.  Análisis del caso concreto

En el caso en análisis, la accionante a través de su representante sin mandato, denunció la lesión de sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad; toda vez que: a) El Juez demandado: 1) Emitió un mandamiento de aprehensión sin tener competencia, en razón a que por Auto de 18 de octubre de 2016, declaró probadas las excepciones de incompetencia y falta de acción interpuestas en el proceso penal seguido por la empresa “CIAGRO S.R.L” contra su persona y su esposo, declinando competencia al Juez Civil y Comercial llamado por ley al tratarse del cobro de una deuda, archivando la causa penal; 2) Suspendió la audiencia de medidas cautelares, en contra de la norma, a solicitud del Ministerio Público, determinación contra la cual interpuso recurso de reposición que no fue resuelto; y, 3) Declaró improcedente su incidente de aprehensión ilegal; y, b) Por su parte el funcionario policial demandado: i) Ejecutó el mandamiento de aprehensión en la localidad de San Julián del departamento de Santa Cruz cuando el mismo fue emitido por una autoridad de la referida ciudad, sin que esté diligenciado mediante comisión instruida; ii) Le impidió dar de lactar a su hijo menor de un año, amenazándole con entregarlo junto a su otro hijo de un año y diez meses a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia si no se los entregaba a sus familiares; y, iii) No le otorgó copia del mandamiento de aprehensión.

Expuesta la problemática, la SCP 0399/2018-S1 de 13 de agosto, en revisión, resolvió: “CONFIRMAR en parte la Resolución 05/2018 de 23 de marzo, cursante de fs. 35 a 37 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Decimosegundo de Santa Cruz; y, en consecuencia:      1° CONCEDER en parte la tutela solicitada con relación al Juez demandado respecto a la lesión del debido proceso, y al principio de legalidad, vinculados con el derecho a la libertad, disponiendo la nulidad del mandamiento de aprehensión al haber sido emitido sin competencia por la autoridad judicial demandada; asimismo, con relación al funcionario policial codemandado conforme los argumentos precedentemente señalados; 2° DENEGAR la tutela con relación al derecho a la defensa y sobre las demás actuaciones reclamadas dada su insubsistencia”; resolviendo el problema jurídico con base a lo manifestado por el Tribunal de garantías en el verificativo de audiencia tutelar (sin que ello conste en obrados) en relación al reclamo referido a la incompetencia de la autoridad judicial a momento de emitir el mandamiento de aprehensión, arguyendo que dentro del proceso penal, el Juez de la causa se declaró incompetente, remitiendo obrados a la vía civil, lo que le imposibilita pronunciarse respecto a cualquier cuestión que emerja dentro del referido proceso, en mérito a lo cual concluye, que las demás actuaciones reclamadas por la impetrante de tutela, se abstraen al origen de la vulneración de los derechos invocados en esta acción de defensa.

La suscrita Magistrada disiente con el objeto procesal y el fundamento de la concesión de la tutela concerniente al debido proceso y al principio de legalidad, vinculados con el derecho a la libertad; por cuanto, considera que en relación al Juez de Instrucción Penal y Anticorrupción Tercero del departamento de Santa Cruz, debió resolverse lo reclamado en cuanto a la suspensión de la audiencia de medidas cautelares y sobre la supuesta falta de competencia del prenombrado, correspondiendo aplicar el entendimiento jurisprudencial relativo a la denegatoria de tutela por falta de prueba; así respecto a Ángel Burgoa, Comandante de la Policía de San Julián, del mencionado departamento, en relación que en el momento que fue aprehendida la accionante, no se le habría facilitado una copia del mandamiento de aprehensión se entiende que debió acudir con su reclamo ante la autoridad judicial que ejerce el control jurisdiccional.

En ese mérito la Resolución objeto de esta disidencia debió emitirse en la siguiente forma y bajo las siguientes consideraciones:

La accionante a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad; toda vez que: a) Juez de Instrucción Penal y Anticorrupción Tercero del departamento de Santa Cruz que: 1) El 21 de marzo de 2018, suspendió su audiencia de aplicación de medidas cautelares a pedido del Fiscal de Materia al no contar con elementos de prueba para justificar su detención preventiva, debiendo darle tiempo para que consiga los mismos; indicando además que se trataba ya de medio día y era hora de almuerzo; 2) Interpuso el recurso de reposición ante la ilegal determinación de suspensión que la autoridad demandada se negó a resolver; y, 3) Pese a declinar competencia mediante Auto de 18 de octubre de 2016, éste siguió conociendo el proceso penal constituyéndose sus actos en nulos; y, b) Ángel Burgoa, Comandante de la Policía de San Julián del citado departamento, del mismo departamento; i) El 20 de marzo de 2018, procedió a detenerla y enmanillarla cuando se encontraba en oficinas de la Policía de la citada localidad, sin haberle entregado una copia del mandamiento de aprehensión, indicándole que existía una orden judicial emitida por el Juez ahora demandado; y, ii) Estando aprehendida, no le permitió alimentar a su pequeño hijo de diez meses, amenazándole con entregar al niño y a otro menor de un año y diez meses a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, si no los entregaba antes a sus familiares.

En relación a la primera problemática la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico II.1 de éste Voto Disidente, respecto al principio de celeridad en la celebración de audiencias y su relación con el debido proceso, se establece que este principio lleva implícita la obligación de realizar los actos procesales de la manera más sencilla posible a efectos de evitar dilaciones innecesarias; es decir, la administración de justicia debe ser rápida y oportuna en la tramitación de las causas puestas a conocimiento de una autoridad judicial; una actuación contraria, conlleva no sólo a la vulneración de derechos y garantías, sino también incurre en un retardo en la administración de justicia.

En ese contexto, se entiende que cuando una autoridad judicial dispone la celebración de una audiencia u acto procesal, éste debe celebrarlo de la manera más llana posible, a efectos de evitar dilaciones innecesarias.

En el caso conforme lo expuesto por las partes procesales, se advierte que el Juez ahora demandado suspendió la audiencia de aplicación de medida cautelar con detenida de horas 11:00 a 15:00 a simple solicitud verbal del Fiscal de Materia cuando éste le argumentó que no contaba con elementos de prueba para justificar la detención preventiva de la ahora accionante además señalando que, “…ya era medio día y hora de almuerzo…” (sic).

Con esa actuación el Juez ahora demandado incurrió en una dilación innecesaria en cuanto a la tramitación de la audiencia de aplicación de medidas cautelares, cuando la autoridad judicial demandada conforme se tiene establecido en el Fundamento Jurídico II.1 citado anteriormente tiene el deber inexcusable de administrar justicia, de forma pronta y oportuna, sin dilaciones, buscando efectivizar los derechos y las garantías de los sujetos procesales; peor aún si los argumentos para suspender dicha audiencia como el vertido por la autoridad judicial demandada no resultan válidos ni razonables; toda vez que, los jueces y tribunales en conocimiento de una causa penal, tienen la competencia para ejecutar sus decisiones, conforme al art. 44 del CPP, pese a ello adoptó una posición negligente, tratando de justificar dicha actitud señalando audiencia de medidas cautelares, para horas 15:00, afectando de esta forma el desarrollo de un debido proceso penal vinculada a la libertad de la impetrante de tutela.

Sin embargo, es preciso referir que en el presente caso de análisis la autoridad ahora demandada si bien se encontraba dentro el plazo previsto en el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), para considerar la situación jurídica de la ahora accionante; empero, no es menos cierto que dicha autoridad al haber suspendido la citada audiencia para las 15:00 horas del mismo día fijado, bajo el argumento de ser “…medio día y hora de almuerzo…” (sic) y que el representante del Ministerio Público no tenía en su poder el cuaderno de investigación, incurrió en una errónea aplicación del procedimiento establecido para este tipo de actuados procesales como son las audiencias de medidas cautelares, que por su naturaleza requiere un tratamiento oportuno e inmediato; por lo que, en este punto corresponde se conceda la tutela respecto al derecho al debido proceso vinculado a su derecho a la libertad.

En relación a la segunda denuncia referida a que una vez interpuesto el recurso de reposición ante la ilegal determinación de suspensión de audiencia, la misma autoridad se negó a resolver el señalado recurso; y, respecto a la tercera problemática referente a que el citado Juez jurisdiccional pese haber declinado competencia mediante Auto de 18 de octubre de 2016, éste siguió conociendo el proceso penal constituyéndose sus actos en nulos.

Cabe señalar que la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico II.3 del presente Voto Disidente, estableció que tratándose de acciones tutelares emergentes de un proceso judicial donde el accionante es parte esencial del mismo, tiene el deber procesal de adjuntar la prueba que respalda su denuncia, sin perjuicio claro está, de la facultad que tiene este Tribunal de solicitar la remisión de documentación, cuando así lo requiera y considere pertinente; empero, ello no lo exime de su responsabilidad; toda vez que, el fallo o determinación que se asuma debe obedecer a la certidumbre sobre si en efecto se ha vulnerado o está amenazado el derecho de libertad, ya que no es suficiente la manifestación del actor, ni el informe que preste la autoridad demandada, siendo imprescindible demostrar los hechos que afectan ese derecho con pruebas demostrables y ciertas, cuyo valor les será asignado a tiempo de dictarse la Resolución.

De los antecedentes, se advierte que la accionante, no acreditó o demostró con prueba fehaciente los supuestos actos ilegales denunciados a través de la presente acción de defensa, ya que tan solo cursa lo expresado por el abogado de la impetrante de tutela en audiencia de la presente acción tutelar, versión en la que no se evidencia si realmente la autoridad demandada no resolvió el recurso de reposición interpuesto por la peticionante de tutela en contra de la determinación de la suspensión de audiencia, como tampoco se tiene evidencia de que dicha autoridad actuó sin competencia alguna en la tramitación del proceso penal, puesto que no existe documento alguno arrimado a la presente acción tutelar que acredite tal situación, en este entendido, conforme se tiene del Fundamento Jurídico precitado, correspondía que la prenombrada respalde su denuncia con pruebas fehacientes y pertinentes a efectos de acreditar la supuesta vulneración que acusa, no siendo suficiente la sola manifestación o relación de los hechos en su demanda de acción de libertad.

Consecuentemente, no existiendo pruebas que acrediten la veracidad de la existencia de los actos ilegales denunciados, corresponde denegar la tutela solicitada ante la falta de pruebas, máxime si se considera que no solo tratándose de acciones tutelares emergentes de un proceso judicial, sino también de aquellas acciones tutelares que surgen de la denuncia de privaciones del derecho a la libertad o de locomoción por particulares u otro tipo de autoridades, es necesario que la accionante, demuestre o acredite con prueba pertinente y fehaciente la supuesta vulneración que acusa a efectos de que el fallo o determinación que se asuma obedezca a la certidumbre sobre si se ha lesionado o amenazado el citado derecho.

Ahora bien, en cuanto a las actuaciones de Ángel Burgoa, Jefe Policial de San Julián del departamento de Santa Cruz -ahora codemandado-, se advierte que pesan dos reclamos, el primero respecto a la ejecución del mandamiento de aprehensión que efectivizó contra la hoy accionante, ya que ha momento de la detención no le entregó copia del mandamiento de aprehensión y sólo manifestó que existía una orden judicial emitida por el Juez de Instrucción Penal y Anticorrupción Tercero del citado departamento; cabe señalar que conforme a los entendimientos glosados en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico II.2 de este Voto Disidente, se establece que el Juez de Instrucción Penal, de acuerdo a lo previsto en los arts. 54.1 y 279 del CPP, es la autoridad encargada de ejercer el control jurisdiccional de la investigación y específicamente, de los actos del Ministerio Público y funcionarios policiales, desde los actos iniciales del proceso hasta la conclusión de la etapa preparatoria, determinando que toda persona que considere la existencia de una acción u omisión que vulnere su derecho a la libertad dentro de la investigación, debe acudir ante dicha autoridad, quien deberá pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de su arresto o aprehensión y ordenar lo que en derecho corresponda; y sólo en caso que se agote la vía ordinaria y la supuesta lesión no sea reparada en dicha instancia, recién se activará la jurisdicción constitucional.

Por consiguiente, la accionante antes de acudir directamente a la jurisdicción constitucional y denunciar todos los actos que considera ilegales por parte de la autoridad policial ahora codemandado, debió agotar con carácter previo los mecanismos intra procesales existentes en la vía ordinaria; máxime si se suspendió su audiencia de medidas cautelares para horas 15:00; es decir, antes de interpuesta ésta acción de libertad (15:29); vale decir, que correspondía dirigirse ante el Juez de Instrucción Penal y Anticorrupción Tercero del citado departamento, para que dicha autoridad tenga la oportunidad de pronunciarse sobre la supuesta vulneración de los derechos denunciados, las mismas que supuestamente fueron quebrantadas con la actuación demostrada por el funcionario policial; en consecuencia y conforme lo desarrollado en el citado Fundamento Jurídico este Tribunal se ve, imposibilitado de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, motivo; por el cual, corresponde igualmente denegar la tutela.

Finalmente, respecto a que estando aprehendida no se le permitió alimentar a su pequeño hijo de diez meses, amenazándole con entregar al niño y a otro menor de un año y diez meses a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, concuerdo con el razonamiento desplegado en la SCP 0399/2018-S1 de 13 de agosto, así como lo resuelto en la misma.

         Otras consideraciones

En el caso en análisis, conforme lo advertido por el Juez de garantías, en audiencia de la presente acción de libertad, se tiene que éste tuvo acceso a la revisión del expediente del cual aparentemente la autoridad judicial ahora demandada, hubiera declinado de competencia al Juzgado en materia civil; sin embargo, dichos actuados no fueron remitidos ante éste Tribunal para su correspondiente análisis, inobservando lo dispuesto en el Fundamento Jurídico II.4 del presente Voto Disidente que entiende que todo Juez o Tribunal de garantías, cuenta con la obligación de remitir al Tribunal Constitucional Plurinacional la prueba aportada por la parte accionante y demandada en la acción de libertad y la prueba que de oficio pudo producir máxime cuando la misma haya servido para resolver inicialmente la problemática; consecuentemente, corresponde efectuar una severa llamada de atención al Tribunal de garantías que conoció en primera instancia la presente acción de defensa y no remitió las pruebas pertinentes que ayuden a resolver la problemática planteada venida en revisión.

Fundamentos por los cuales la suscrita Magistrada considera que se debió REVOCAR la Resolución 05/2018 de 23 de marzo, cursante de fs. 35 a 37 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Decimosegundo del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia:

1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, sólo en lo que respecta al debido proceso vinculado a su derecho a la libertad en base a los fundamentos expuestos precedentemente; asimismo, con relación al funcionario policial codemandado conforme lo manifestado en la SCP 0399/2018-S1 de 13 de agosto;

2° DENEGAR respecto al derecho a la defensa y al principio de legalidad   vinculado a su derecho al debido proceso; y,

3° Llamar la atención al Tribunal de garantías por la omisión de remisión de pruebas conforme lo establecido en el presente Voto Disidente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA