SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0886/2019-S4

La impetrante de tutela, a través de sus abogados, ratificó los términos expuestos en el memorial de interposición de esta acción de defensa y ampliando la misma, señaló lo siguiente: 1) Al haber sido sometida a constantes evaluaciones de desempeño y de acuerdo al art. 70 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, que establece que serán considerados funcionarios de carrera aquellos servidores públicos que en la fecha de vigencia del referido Estatuto, se encuentren comprendidos en las siguiente situación: “…desempeño de la función pública en la misma entidad de manera ininterrumpida por 5 o más años independientemente a su fuente de su financiamiento…” (sic); en el presente caso, al ser publicado el mencionado Estatuto en 1999 y considerando que su ingreso al hoy Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, fue el 19 de enero de 1987, ya contaba con doce años de servicio ininterrumpido en dicha entidad; por lo que, en aplicación a al precitado Estatuto, es funcionaria de carrera, por cuanto cualquier retiro debe efectuarse mediante proceso administrativo interno que justifique que hubiera sido pasible de una sanción conforme la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 –Ley de Administración y Control de Gubernamental–; en consecuencia, no puede ser destituida con un simple Memorándum de agradecimiento de servicios, como aconteció en el presente caso; y, 2) Siendo funcionaria de carrera con treinta y un años de antigüedad, mediante Memorándum D.G.A.A-RR.HH.198/2018 se la despidió de sus funciones como si fuera funcionaria de libre nombramiento, por lo que dicho acto administrativo, no corresponde jurídicamente, puesto que, cualquier despido debe realizarse en base al art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y en cumplimiento del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

En uso de su derecho a la dúplica, señaló que de acuerdo al art. 42 del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001 –Sistema de Administración Personal–, el inicio del trámite de registro para que los funcionarios de carrera sean habilitados, es atribución de la entidad empleadora y si el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no la hubiera considerado funcionaria de carrera, no la habría sometido a las evaluaciones de desempeño, conforme a los arts. 23 del referido Decreto Supremo; y, 27 del EFP. Respecto a la falta de legitimación pasiva e indefensión de Milton Gómez Mamani, Ministro de dicha cartera de Estado, el mismo asumió defensa en la presente acción tutelar a través de sus representantes legales en función a su legitimación pasiva. Finalmente, indicó que el informe que determina que es funcionaria provisoria, fue pronunciado después de la emisión del Memorándum de desvinculación laboral hoy impugnada a través de esta acción tutelar.

En torno al contenido de estas normas y, en base a los razonamientos jurisprudenciales, se llegaron a establecer determinadas subreglas de aplicación respecto al principio de subsidiariedad; así, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció que, para determinar la improcedencia de la acción de amparo constitucional, deberá verificarse que: “…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de, pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas nos corresponden).