SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0886/2019-S4

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 079/2019 de 2 de mayo, cursante de fs. 145 a 147 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo declarar la nulidad del Memorándum D.G.A.A-RR.HH.198/2018, ordenando que el actual Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por el conducto administrativo que corresponda, reincorpore a su fuente laboral a la accionante, sea en el mismo puesto que ocupaba antes de la emisión del citado Memorándum u otro similar; y, que por la vía administrativa adecuada, proceda al pago de salarios devengados en favor de Yola Remedios Mercado Miranda, desde el 1 de noviembre de 2018 hasta la fecha de su reincorporación; ello con base en los siguientes fundamentos: a) El Memorándum D.G.A.A-RR.HH.198/2018 de agradecimiento de servicios, fue emitido en base al art. 14 inc. 17) del DS 29894, que establece que es atribución de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de los diferentes Ministerios o carteras de Estado: “Designar y remover al personal de su Ministerio, de conformidad con las disposiciones legales en vigencia”; b) La presente Sala Constitucional, no se pronunciará sobre si la ahora accionante es o no funcionaria pública de carrera; empero, del tiempo de servicios prestados por la misma y de los antecedentes referidos a las evaluaciones que se realizó, llevan a establecer y determinar que en favor de la impetrante de tutela, nació un derecho expectaticio, que en términos de la administración pública se denominó “aspirante a la carrera administrativa”, es en ese sentido, que conforme a la normativa interna y el reglamento del procedimiento de incorporación de la carrera administrativa, se debe instituir si la hoy accionante puede o no ser considerada funcionaria de carrera; c) Con relación a que no se hubiera agotado el principio de subsidiariedad, la solicitante de tutela puso a consideración dos elementos: La primera, la no asimetría que existe entre su persona y la entidad demandada que se conoce como una situación de poder; y, la segunda, la inmediatez en la protección que debe brindar la justicia constitucional; al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, estableció que en esos casos se puede flexibilizar el principio de subsidiariedad; sin embargo, la Sala Constitucional, determinó la condición en la cual se encuentra Yola Remedios Mercado Miranda y los derechos cuestionados como lesionados, aspecto que permiten excepcionalmente superar el principio de subsidiariedad en base a los dos criterios; por ello, se decidió efectuar un análisis de fondo, prescindiendo del referido principio “…que estuviera dado por el hecho de no haberse agotado el recurso jerárquico que ha sido interpuesto…” (sic); d) La accionante no está sometida a la Ley General del Trabajo, por cuanto la misma alegó ser una servidora pública de carrera administrativa; por consiguiente, se encuentra sometida al Estatuto del Funcionario Público y dicha normativa en consonancia a la SCP 1151/2017-S2 de 6 de noviembre, efectúa una diferencia del contenido y alcance de los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera y los interinos; en ese entendido “…se nos ha manifestado de manera indirecta que la accionante sería una funcionaria provisoria y por ende de libre nombramiento y por ende seria funcionaria de libre remoción…” (sic); empero, no se cuenta con elemento objetivo que permita establecer la verosimilitud de dicho extremo, más aun, cuando el ingreso de la impetrante de tutela al entonces Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, fue mediante Memorándum OSP-018-87 de 19 de enero de 1987, bajo el cargo de Secretaria I en la División de Archivo y Trámite Documentos de Secretaría. Y si bien, dicho Memorándum señala que se encuentra en calidad de prueba; sin embargo, en 1990 fue promovida al cargo de Secretaria II, superando de esta manera la calidad de funcionaria de prueba “…antecedentes que llevan a establecer que no existe la certeza de que la ahora accionante sea una funcionaria provisoria o una funcionaria de libre nombramiento, al contrario permite ratificar la postura de haber emergido para la misma un derecho espectaticio de ser aspirante a la carrera administrativa” (sic); y, e) No existió justificativo para la destitución de la accionante, pero la entidad demandada, suprimió y restringió su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, y el Informe MTPS-DGAJ-1989/2018 fue emitido con el objeto de resolver el recurso de revocatoria, por lo que no fue la base sobre la cual se pronunció el Memorándum de desvinculación laboral.

Habiendo solicitado la parte demandada, complementación y enmienda respecto a la Resolución 079/2019, mediante memorial presentado el 6 de mayo de 2019, cursante de fs. 175 a 178, la precitada Sala Constitucional, desestimó la misma al encontrarse dicha petición fuera del plazo previsto por el art. 36.8 del Código Procesal Constitucional (CPCo).