VOTO DISIDENTE DE LA SCP 1122/2019-S2
Fecha: 18-Dic-2019
a)
En consecuencia, correspondía en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, considero que se debió desarrollar la siguiente temática: a) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados; b) La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor; y, c) Análisis del caso concreto.
En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa[9]; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo[10].
La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.
a) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.
a) Que la Empresa demandada haga efectiva las garantías y derechos de la solicitante de tutela, mediante su reincorporación en el mismo puesto que ocupaba antes del despido con el mismo nivel salarial, el pago de sus sueldos devengados y derechos sociales como las asignaciones familiares, como efecto del cumplimiento de la Resolución de Conminatoria 005/2019 de 30 de abril.
- I.
- Fragmento 2
- II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
- a)
- II.1.
- Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura
- Fragmento 7
- es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad,
- hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad
- todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad (las negrillas son nuestras).
- sea cual fuese la modalidad de trabajo
- la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento,
- servidoras y servidores públicos provisorios
- la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativo constitucional de carácter general y extensivo que no admite discriminación alguna
- 1)
- II.3. La concesión de
- II.3.1. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa
- se aplica norma especial
- la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación
- II.3.2. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE,
- 1) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando esta reconoce todos los derechos involucrados
- II.4. Sobre la garantía de inamovilidad laboral de las trabajadoras de los progenitores en contratos a plazo fijo
- sea del sector público o privado
- a) El art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio
- o vencido el término del contrato la trabajadora sigue prestando sus servicios
- 2)
- 3)
- c)
- salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio
- este supuesto presenta una salvedad en aquellos casos en los que aun teniendo la relación laboral naturaleza temporal, se extiende la garantía de inamovilidad para el trabajador o trabajadora, cuando bajo ésta u otra modalidad se intente eludir el alcance de esta norma
- II.5. Análisis del caso concreto y motivo de la disidencia
- prestación de servicios en calidad de clasificadora de castaña descascarada
- el 2 de enero de 2019
- Resolución de Conminatoria 005/2019 de 30 de abril
- indemnización
- pero como no tenía conocimiento que cuando uno está embarazada y todas esas cosas no es válido
- MAGISTRADA
- principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal