VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0295/2019-S2
Fecha: 29-May-2019
i)
Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: i) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa[9]; y, ii) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.
La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.
Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por las jefaturas departamentales de Trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial, o en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos, y por el contrario, pueden y deben ordenar -producto de la concesión de la tutela- lo siguiente: i) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando esta reconoce todos los derechos involucrados; ii) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, iii) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden y deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando, la modificación sea más favorable a lo asumido por las jefaturas departamentales de trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE[19].
- REVOCAR
- II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
- a)
- II.1.
- Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura
- Fragmento 6
- es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad,
- hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad
- III.
- V.
- todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad.
- sea cual fuese la modalidad de trabajo
- la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento,
- servidoras y servidores públicos provisorios
- la garantía de inamovilidad funcionaria a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativo constitucional de carácter general y extensivo, que no admite discriminación alguna
- i)
- II.3. La concesión de
- II.3.1. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa
- 1)
- 2)
- 3)
- II.3.2. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE,
- b)
- c)
- Fragmento 25
- II.4. Sobre la garantía de inamovilidad laboral de las trabajadoras de los progenitores en contratos a plazo fijo
- sea del sector público o privado
- a) El art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio
- o vencido el término del contrato la trabajadora sigue prestando sus servicios
- salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio
- este supuesto presenta una salvedad en aquellos casos en los que aun teniendo la relación laboral naturaleza temporal, se extiende la garantía de inamovilidad para el trabajador o trabajadora, cuando bajo ésta u otra modalidad se intente eludir el alcance de esta norma
- II.5. Motivos de la Disidencia y análisis del caso concreto
- En ese entendido, la SCP 0295/2019-S2, sobre la base de los fundamentos jurídicos de este Voto Disidente, debió efectuar el siguiente análisis del caso concreto
- a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba el trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de reincorporación
- MAGISTRADA
- principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal
- que contiene el estándar protectivo más alto aplicable al presente caso