SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0554/2019-S4

La parte accionante considera lesionado su derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, así como el debido proceso en sus elementos del derecho a la defensa, la incorrecta interpretación de la ley, el principio de legalidad y seguridad jurídica, toda vez que, los Vocales demandados, mediante el Auto Definitivo 18/2018, anularon todo el proceso arbitral iniciado por su parte contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y la Sub Gobernación de Bermejo; nulidad que fue dispuesta con fundamentos ilegales y errados, pues los conflictos concernientes al Estado como persona de derecho público, tenían la posibilidad de que hasta antes de la promulgación de la Ley 708, se resuelvan en proceso arbitral, tomando en cuenta que en los contratos administrativos existía cláusula arbitral, por estar prevista en los modelos de contratos del DS 0181; además la propia Ley 708, en sus Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera, determinó que los procesos arbitrales iniciados antes de la publicación de la referida Ley continuarán su tramitación hasta su conclusión conforme a la abrogada Ley 1770, y que las controversias sujetas a cláusulas arbitrales con anterioridad a la publicación de la Ley 708 y sin que hubiese iniciado procedimiento arbitral, se tramitarán conforme a lo acordado en los respectivos contratos; por tal razón, los contratos administrativos que antes tenían cláusula arbitral, como en el caso presente, tienen aún la posibilidad de acudir al arbitraje.

Identificada la problemática, es preciso señalar que de antecedentes que cursan en el expediente de la presente acción de amparo constitucional, se evidencia que el Corregimiento Mayor de Bermejo –hoy Sub Gobernación de Bermejo‒ y la empresa constructora “CONSUR S.R.L.” –ahora accionante‒ suscribieron la Escritura Pública 86/2006, que contiene la minuta de contrato de ejecución de obra, denominada “Construcción Centro de Acogimiento Heidy”, documento en cuya cláusula décima segunda se determinó su naturaleza como un contrato administrativo y en la vigésima segunda, respecto a la solución de controversias, reconocieron la vía judicial y arbitral en caso de falta de concertación; posteriormente, ante conflictos que se suscitaron por la interpretación y ejecución de dicho contrato, la parte ahora solicitante de tutela, interpuso demanda arbitral de solución de controversias ante el CEACOM de Tarija; que fue resuelto por el Tribunal de Arbitraje de la mencionada institución, mediante Laudo Arbitral 01/2017, que declaró probada en parte la demanda arbitral, disponiendo la aprobación de la orden de cambio 7, el pago de la planilla 12 que arrojó un monto de Bs353 478 22, y no ha lugar al pago de daños y perjuicios; fallo que fue impugnado mediante recurso de anulación, por parte de la entidad pública demandada en dicho proceso arbitral, que fue resuelto por los Vocales ahora demandados, por Auto Definitivo 18/2018, por el que se declaró la nulidad de todo el proceso arbitral, señalando que las partes tienen la facultad de acudir a la vía contenciosa regulada por la Ley 620.

Ahora bien y toda vez que la parte impetrante de tutela, cumple con los criterios para que esta jurisdicción pueda revisar la interpretación de la legalidad ordinaria, realizada por los Vocales demandados (Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional), y determinar si esta es arbitraria y lesiva o no; es preciso mencionar que de la revisión y análisis del Auto Definitivo 18/2018 de 13 de agosto, se evidencia que los Vocales demandados, determinaron la nulidad de todo el proceso arbitral en cuestión, en razón a que consideraron a que el Estado en el contrato administrativo actúa siempre como persona de derecho público, puesto que éste siempre contrata para satisfacer sus funciones y finalidades, no existiendo contrato administrativo que no sea de derecho público, enmarcando dicha actuación en el art. 6.4 de la Ley 1770, donde se excluye del arbitraje los asuntos concernientes al Estado como persona de derecho público; concluyeron que la materia sometida a arbitraje en el caso presente encontraba expresamente excluida del proceso arbitral.

Argumento que resulta correcto en razón a que conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el art. 4.I de la abrogada Ley 1770, hacía referencia a la posibilidad de actuación ‒en el régimen interno‒ que tenía el Estado, en procesos arbitrales siempre y cuando se tratasen de derechos disponibles; que esencialmente se encuentran vinculados a los postulados del principio de libertad personal, por el que, las personas tienen la facultad de disponer y pactar sobre sus derechos, pudiendo estos a partir de ello, ser conciliables ejecutando diferentes actos y convenios, con la única limitante de que no exista prohibiciones de ley al respecto; es en este marco que el art. 14.IV de la CPE, reconoce que: “…nadie está obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estas no prohíban”, es a partir de dicho marco, que se puede establecer cuáles son los derechos disponibles; sin embargo, dicho principio no aplica a la actuación del Estado como administración pública a través de sus diferentes órganos e instituciones que lo componen, esto, a partir de los postulados del principio de legalidad, que rige en el derecho administrativo, invierte el criterio de la libertad personal, y determina que al Estado “solo se le faculta hacer aquello que la ley le permite”, en tal entendido, la regla general de actuación para el Estado se limita a partir del hecho de que todos sus derechos son indisponibles, esto en virtud que su actuación en todas sus esferas tiene que ver con el interés público, en razón, sus derechos como administración pública, solo pueden ser excepcionalmente disponibles cuando existe normativa expresa que así lo permita, es por ello que, para el sector público, toda actuación debe estar regulada por la Constitución Política del Estado y la ley; de modo que, se debe tener en cuenta que en los contratos administrativos el Estado es siempre persona y entidad de derecho público, puesto que siempre pacta en interés público ya sea en la satisfacción de necesidades de la colectividad o en cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, se debe precisar que si bien la parte accionante, argumentó que los conflictos concernientes al Estado como persona de derecho público, tenían la posibilidad de que hasta antes de la promulgación de la Ley 708 –en la abrogada Ley 1770‒ se resuelvan en proceso arbitral, tomando en cuenta, además, que en los contratos administrativos existía cláusula arbitral, por estar prevista en los modelos de contratos del DS 0181; asimismo, sería la propia Ley 708, en sus disposiciones transitorias, la que determinaría la posibilidad de que en el presente caso el Estado hubiera podido participar del proceso arbitral, que hubiese sido anulado ilegalmente; al respecto, corresponde señalar que conforme, se describió en el apartado de Conclusiones II.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en la cláusula décima segunda de la Escritura Pública 86/2006, suscrita entre el Corregimiento Mayor de Bermejo –hoy Sub Gobernación de Bermejo‒ y la empresa constructora “CONSUR S.R.L.” se determinó la naturaleza del mencionado contrato de obra, como un contrato administrativo, que conforme se determinó en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se constituye en un acto donde el Estado imperativamente participa como persona de derecho público que resulta ser uno de los requisitos de dicho tipo de contrato, que además, tiene siempre por objeto cuestiones dirigidas a la satisfacción de necesidades públicas o de cumplimiento de los fines del Estado concernientes al interés y utilidad pública.

En este entendido, se advierte, que el contrato administrativo sujeto a arbitraje, al tener incidencia por la actuación del Estado en cuestiones interés público y por ende sobre derechos indisponibles, no fue ni es materia de arbitraje; en tal sentido, la parte ahora impetrante de tutela, no tomó en cuenta que por tal antecedente, el proceso de arbitraje fue correctamente anulado por los Vocales demandados, puesto que, el art. 4.I de la abrogada Ley 1770, disponía que el Estado y las personas jurídicas de derecho público podían someterse a arbitraje, siempre que versen sobre derechos disponibles, es decir, que dicho precepto normativo hacía referencia a que podían someterse a arbitraje, solo los derechos o actos de disposición, permitidos por ley expresa, que autorice la disponibilidad del derecho; de modo que, al sustanciarse el proceso arbitral en cuestión, sobre la base de un contrato administrativo, caso sobre el que no existía antes ni ahora norma expresa que autorice que las controversias que se generen en la interpretación o ejecución de dichos contratos puedan someterse al arbitraje, se evidencia que se sustanció un proceso arbitral viciado de nulidad; más si se toma en cuenta que el Estado en los mencionados contratos –conforme ya se manifestó‒ actúa como persona de derecho público; aspecto que además, lo aparta como materia de arbitraje, antes contenida en el art 6.I.4 de la abrogada Ley 1770, precepto normativo que excluía del arbitraje toda actuación del Estado como persona de derecho público, es decir, en cuestiones u actos que tenían que ver con el interés público, con las necesidades, fines y organización pública y otras que forman parte del amplio margen de actuación que tiene la administración pública a través de sus diferentes órganos y entidades estatales.

Por otra parte, en cuanto al fundamento expuesto por la parte solicitante de tutela, respecto a que el DS 0181, que dentro de los modelos de contratación en su estructura mantiene la cláusula de solución de controversias en la vía judicial y arbitral; se debe aclarar que conforme ya se expuso en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, dicho Decreto Supremo que regula la estructura contractual, en el presente caso, no puede ir contra el marco normativo previsto en la abrogada Ley 1770, que claramente disponía que solo pueden ser objeto de arbitraje los actos del Estado como persona de derecho público que tengan que ver con derechos disponibles, aspecto que conforme ya se explicó, no se aplica al caso en análisis; tampoco puede ir contra lo dispuesto por la Ley 620, que creó una jurisdicción especializada (contenciosa y contenciosa administrativa) para resolver las controversias generadas a partir de los contratos administrativos, aspecto que incluso antes estaba regulado por los arts. 775 y 778 del CPCabrg, que otorgaban competencia para resolver dichos aspectos a la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia; en tal razón; y toda vez que la parte ahora accionante inició su demanda arbitral el 23 de noviembre de 2016, vale decir, dos años después de la vigencia de la Ley 620, debió tomar en cuenta que por la naturaleza del conflicto que se generó en un contrato administrativo, tenía a su alcance la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa, para analizar la controversia que se generó en el contrato administrativo objeto del proceso arbitral anulado por los Vocales demandados.

En tales fundamentos, y siendo evidente que los contratos administrativos en ningún momento fueron materia de arbitraje, se tiene que las determinaciones contenidas en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley 708, invocadas por la parte ahora accionante, en su alcance, no resultan aplicables al contrato administrativo denominado “Construcción Centro de Acogimiento Heidy”, por cuanto reiteramos no existe disposición legal ni constitucional, expresa que habilite al Estado a participar en el proceso de arbitraje, ante las controversias que se generan en los contratos administrativos, existiendo para tal pretensión la vía del proceso contencioso conforme prevé la Ley 620.

Consiguientemente, se advierte que no es evidente la lesión de derechos argüidos por la parte hoy impetrante de tutela y menos que se hubiese realizado una arbitraria e ilegal interpretación de la ley, por parte de los Vocales demandados, puesto que, se tiene claramente establecido que los contratos administrativos a partir de la participación del Estado como persona de derecho público, no son ni fueron materia de arbitraje.