VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0554/2019-S2

La accionante denunció que dentro del proceso penal seguido en su contra por la supuesta comisión de los delitos de apropiación indebida de fondos financieros, manipulación informática y asociación delictuosa, los Fiscales de Materia ahora demandados, emitieron la Resolución de Aprehensión de 19 de octubre de 2018, sin la debida fundamentación ni motivación; sin cumplir con los requisitos de legalidad formal y material; y, sin pronunciarse sobre los riesgos procesales que deben concurrir conjuntamente con la probabilidad de autoría; resultando una privación ilegal, arbitraria y lesiva del derecho a la libertad personal.

Por estos hechos, en la audiencia de consideración de medidas cautelares, antes de resolverse su situación jurídica, interpuso incidente de nulidad de aprehensión ante la Jueza demandada, autoridad jurisdiccional que mediante el Auto Interlocutorio 328, en lugar de reparar la violación de sus derechos convalidó la aprehensión, sin fundamentación ni motivación; puesto que, no se pronunció sobre la legalidad formal ni material de la aprehensión; por lo que, alega vulneración a sus derechos a la libertad personal y al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; solicitando se le conceda la tutela impetrada, se deje sin efecto la Resolución de Aprehensión de 19 de octubre de 2018, declarándola ilegal dicha aprehensión y se anule el Auto Interlocutorio 328.

           Debe dejarse establecido, que en el presente caso, la impetrante de tutela previamente a acudir a la justicia constitucional, solicitó el control jurisdiccional sobre la legalidad de la aprehensión ordenada en su contra; empero, la autoridad judicial demandada, en lugar de reparar la lesión al derecho a la libertad, dispuso la legalidad de la misma; consecuentemente, corresponde ingresar al análisis de fondo del problema jurídico planteado.

De los antecedentes de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia que los Fiscales de Materia -ahora codemandados- el 19 de octubre de 2018 emitieron en su contra la Resolución de Aprehensión, evidenciándose que incumplieron con la legalidad material de la aprehensión, conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico II.1 del presente Voto Disidente; toda vez que, en la primera parte de su Resolución, se limitaron a detallar los actuados investigativos y procesales realizados, cursantes en el cuaderno de investigación; si bien, manifestaron que de los informes de los investigadores asignados al caso, de la declaración informativa de Luz Jacqueline Zabala Saldia, de la pericia realizada por Juan Carlos Gonzáles Céspedes y del Informe AIN132/2015, se establecería su participación en el hecho delictivo, no fundamentaron ni motivaron la vinculación de estos elementos probatorios con la supuesta autoría o participación en el hecho ilícito que se investiga; es más, no especificaron en qué calidad o grado de participación intervino la accionante en dicho hecho.

En cuanto al presupuesto de la legalidad formal, tampoco fue cumplido, puesto que, no efectuaron el análisis respecto a si los delitos por los cuales se la aprehendió, tienen una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años; sobre el particular, cobra relevancia la denuncia efectuada por la impetrante de tutela, en sentido que el delito de apropiación indebida de fondos financieros fue incorporado al Código Penal mediante la Ley de Servicios Financieros -Ley 393 de 21 de agosto de     2013-, que por determinación del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE) no podría ser aplicado retroactivamente al supuesto hecho que se le endilga que data del 2009. Por otra parte, la Resolución de Aprehensión impugnada, tampoco cumple con establecer la existencia de elementos de convicción suficientes sobre la concurrencia de riesgos procesales. Por lo señalado, se constata que la Resolución de Aprehensión no cumplió con la legalidad formal y no fue fundamentada ni motivada, tornándola en ilegal y arbitraria, que vulnera el derecho a la libertad y al debido proceso.

Se advierte también que la peticionante de tutela, interpuso ante la Jueza demandada un incidente de nulidad denunciando la aprehensión ilegal, que fue considerada en forma previa a la aplicación de medidas cautelares, en audiencia celebrada el 20 de octubre de 2018, en la que convalidó la aprehensión y declaró infundado el incidente al no cumplirse los presupuestos de art. 169 incs. 1) y 3) del CPP, señalando únicamente en el último párrafo del Segundo Considerando que la Resolución de Aprehensión de 19 de octubre de 2018 fue debidamente fundamentada; sin ejercer el control jurisdiccional de la legalidad formal y material de la aprehensión, cuando impelía que analice y evalué conforme al art. 226 del CPP sobre la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría del imputado en el momento de la aprehensión; si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal es igual o superior a dos años; y, si existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado podía ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad; omisión que contraviene la norma procesal penal; máxime, se prevé la existencia de un Órgano Jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; por lo que, la Jueza demandada no efectuó adecuadamente el control jurisdiccional de la legalidad de la aprehensión de la demandante de tutela; por lo cual, corresponde conceder la tutela con relación a la misma.

Considerando el estado actual del proceso, si bien mediante Auto Interlocutorio 328, la Jueza demandada, dispuso medidas sustitutivas de presentación, arraigo, prohibición de comunicación y fianza económica; sin embargo, conforme establece la misma jurisprudencia, la sola aprehensión ilegal no determina en forma automática que la detención preventiva o medidas sustitutivas también sean ilegales y que por dicha razón se deba disponer la libertad y dejar sin efecto la medida cautelar             -SC 0179/2010-R de 24 de mayo-; por lo que, al existir una Resolución judicial que dispuso la aplicación de medidas sustitutivas, corresponde a la accionante recurrir dicha decisión a través de los medios intraprocesales de impugnación previstos en el procedimiento penal.