SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2020-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2020-S3

Sucre, 16 de marzo de 2020

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 29697-2019-60-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 59/2019 de 29 de mayo, cursante de fs. 151 a 154, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Eddy Orlando Rojas Cerezo contra David Sánchez Heredia, Gerente Ejecutivo de la Administración de Servicios Portuarios-Bolivia (ASP-B).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 17 de mayo de 2019, cursante de fs. 9 a 16, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Resolución Administrativa (RA) 51/2018 de 8 de junio, la autoridad ahora accionada lo designó en el cargo de Director Administrativo Financiero de la ASP-B; posteriormente, por RA 008/“2018” -lo correcto es 2019- de 18 de enero, fue reasignado al cargo de Director de Comercialización de la citada entidad.

El 9 de abril de 2019, puso en conocimiento del Director Administrativo Financiero de la ASP-B el nacimiento de su hijo, solicitando los requisitos para su afiliación a la Caja Nacional de Salud (CNS); motivo por el que la autoridad ahora accionada mediante Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-166/2019 de igual fecha, le reasignó al cargo de Administrador del Puerto de Antofagasta en la República de Chile, a ejercer desde el 12 de dicho mes y año. Esa situación significa: a) El cambio de sus funciones y rebaja de cargo; b) La disminución de su salario de Bs17 510,00.- (diecisiete mil quinientos diez bolivianos) a Bs15 646,00.- (quince mil seiscientos cuarenta y seis bolivianos); c) El traslado de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz a la ciudad de Antofagasta de la República de Chile; y, d) El cambio de su residencia de trabajo, así como la erogación de mayores gastos económicos por el cambio de vida para su familia, poniendo en riesgo la vida de su futuro hijo.

A través de la Comunicación Interna ASP-B/DC/CI-282/2019 de 2 de mayo, representó su cambio de funciones ante la autoridad hoy accionada, señalando que en aplicación del art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, gozaba de inamovilidad laboral; asimismo, el 5 de mayo de 2019, hizo conocer que es progenitor de un menor de cuatro meses de edad y que su esposa contaba con doce semanas de gestación, por lo que no podía ausentarse del país. A pesar de ello; fue ilegal e injustamente removido de sus funciones de Director de Comercialización de la ASP-B; razón por la que acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; instancia laboral en la cual la autoridad ahora accionada solicitó la declinatoria de competencia.

Hizo conocer de manera oportuna la lesión de sus derechos para que se dejen sin efecto los Memorandos ASP-B/DAF-URH/MEM-166/2019 de 9 de abril y ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019 de 29 de ese mes, así como los Instructivos ASP-B/GE/INS-43/2019 de 29 de esa fecha y ASP-B/GE/INS-47/2019 de 3 de mayo; sin embargo, en lugar de brindarle una respuesta fundamentada, se emitió la RA 36/2019 de 13 de igual mes, ratificando su traslado.

Por tales hechos se encuentra en riesgo la subsistencia y seguridad de su familia, al ser su único sustento y verse afectado con la rebaja de su salario, el cambio de cargo y sobre todo de lugar de trabajo; aspectos que evidencian la vulneración de su garantía y derecho a la inamovilidad laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 14.III, 15.III, 46.I y II, 48.VI y 49 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia: 1) Se determine la nulidad del Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019 de 29 de abril; y, 2) Se le restituya a su anterior cargo como Director de Comercialización de la ASP-B, así como su salario y lugar de trabajo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 29 de mayo de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 160 a 164 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: i) A través del Memorando de cambio de funciones se le rebajó de cargo, comunicándole que tenía cuarenta y ocho horas para constituirse ante su nuevo jefe en la ciudad de Antofagasta de la República de Chile; ii) Mediante Instructivo ASP-B/GE/INS-43/2019, se ratificó su cambio indicando que se daría cumplimiento a su estabilidad laboral establecida en el DS 0012, pero se ordenó dar ejecución a los Memorandos ASP-B/DAF-URH/MEM-166/2019 y ASP-B/DAF-URH/MEM-“206”/2019 -lo correcto es -202-; iii) La autoridad hoy accionada por RA 36/2019, le conminó a hacerse presente ante su nuevo jefe en el plazo de veinticuatro horas, remitiendo antecedentes a la autoridad legal competente por el incumplimiento de los referidos Memorandos; iv) La CNS no presta servicios en la República de Chile, por lo que su esposa no gozaría de un seguro social, poniendo en riesgo su subsistencia; y, v) La autoridad ahora accionada manifestó que en aplicación al ius variandi, tiene la facultad de removerlo donde mejor pueda desarrollar sus actividades; sin embargo, el Tribunal Constitucional Plurinacional puso un límite en los marcos de la razonabilidad, no pudiendo aplicarse de manera caprichosa.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

David Sánchez Heredia, Gerente Ejecutivo de la ASP-B, a través de sus representantes legales mediante informe presentado el 29 de mayo de 2019, cursante de fs. 143 a 149, manifestó que: a) Por DS 2406 de 17 de junio de 2015, la ASP-B sufrió un cambio en su naturaleza jurídica, convirtiéndose en una empresa pública de carácter estratégico que se encuentra bajo la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, y del Estatuto del Funcionario Público; b) Conforme a lo establecido por el art. 13 inc. b) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) del -DS 26115 de 16 de marzo de 2001-, el 18 de enero de 2019, el accionante fue reasignado al cargo de Director de Comercialización de la ASP-B, estando en el tercer nivel como funcionario de libre nombramiento, de confianza de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); c) Es atribución de la MAE la designación del personal de libre nombramiento conforme a lo dispuesto por el Estatuto Orgánico de la ASP-B, en concordancia con el DS 2406; d) El accionante percibirá un sueldo mensual de Bs20 096,00.- (veinte mil noventa y seis bolivianos), más un refrigerio de Bs18,00.- (dieciocho bolivianos) por día trabajado, con un nivel de responsabilidad menor; e) El accionante debió agotar todas las instancias pertinentes como la vía administrativa en los grados de revocatoria y jerárquico, así como el proceso contencioso administrativo; y, f) Por memorial de 21 de mayo de 2019, el accionante solicitó dejar sin efecto el Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019, estando en plazo para su pronunciamiento y resolución.

Asimismo, el mencionado Gerente Ejecutivo de la ASP-B, en audiencia refirió que: 1) Al momento de emitir el Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-166/2019, no tenía conocimiento de la condición de progenitor del accionante, siendo informado sobre esa situación en la misma fecha de emisión de dicho Memorando; 2) El citado Memorando indica que debe trasladarse a la ciudad de Antofagasta de la República de Chile; empero, no le otorga un plazo, ya que el Jefe de esa Unidad se encuentra en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; 3) De los antecedentes se advierte que su hijo menor de edad del accionante no vive con él, sino con su madre en la ciudad de Oruro; por lo que no se afectó el núcleo familiar; 4) En su nuevo cargo el accionante gozará de un costo de vida aparte de su salario; 5) El accionante fue designado a la ciudad de Antofagasta de la República de Chile por el giro comercial, los planes generales y por su experiencia, a fin de desarrollar mejor sus labores; 6) El 6 de mayo de 2019, el accionante solicitó dejar sin efecto el referido Memorando, indicando que su esposa se encontraba embarazada; 7) La Procuraduría General del Estado por Resolución de 30 de enero de 2015, haciendo mención al art. 233 de la CPE refirió que son funcionarios de libre nombramiento los que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado; y, 8) La garantía de la inamovilidad laboral no puede ser aplicada en todos los casos, ya que no todas las funciones son iguales; en ese sentido los servidores públicos de libre nombramiento se encuentran bajo el ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 59/2019 de 29 de mayo, cursante de fs. 151 a 154, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad hoy accionada deje sin efecto el Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019 y restituya al accionante a su anterior cargo en el plazo de veinticuatro horas; todo ello bajo los siguientes fundamentos: i) En el derecho laboral el cambio de funciones y de salario son destituciones indirectas; ii) Conforme a la amplia línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a la inamovilidad laboral, no se discute la situación del trabajador sustancialmente, sino del menor de un año de edad, como garantía de su subsistencia y del concebido, este es un hecho que jamás se dejará de observar en sus verdaderos términos; iii) La tutela de la mujer embarazada y del menor de un año de edad es directa, y su eficacia vale por sí sola respecto a los actos de la administración o del empleador; y, iv) Se advirtió que las resoluciones y Memorandos emitidos por la autoridad ahora accionada no cumplen con lo establecido por el art. 48.VI de la CPE.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa RA 51/2018 de 8 de junio, por la cual David Sánchez Heredia, Gerente Ejecutivo de la ASP-B -hoy accionado- designó a Eddy Orlando Rojas Cerezo -ahora accionante- en el cargo de Director Administrativo Financiero de dicha entidad, a ejercer a partir del 12 de igual mes y año (fs. 38 a 39).

II.2.    Consta Certificado de Nacimiento del menor de edad AA, de 14 de diciembre de 2018, consignando como progenitores a Claudia Vanessa Zambrana Gallo y al accionante (fs. 5).

II.3.    Mediante RA 008/2019 de 18 de enero, la autoridad ahora accionada designó al accionante en el cargo de Director de Comercialización de ASP-B, a ejercer a partir del 23 del citado mes y año; recepcionada el 18 del mismo mes y año (fs. 36 a 37).

II.4.    A través de la Comunicación Interna ASP-B/DC/CI-220/2019 de 9 de abril, el accionante en su calidad de Director de Comercialización de la ASP-B, hizo conocer al Director Administrativo Financiero de dicha entidad el nacimiento de su hijo, solicitando información sobre los requisitos para la afiliación a la CNS (fs. 61).

II.5.    Por Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-166/2019 de 9 de abril, la autoridad hoy accionada reasignó al accionante al puesto de Administrador del Puerto de Antofagasta de la República de Chile, con el ítem 140, a ejercer a partir del 12 de dicho mes y año (fs. 34).

II.6.    Mediante Comunicación Interna ASP-B/DAF-URH/CI-118/2019 de 10 de abril, se informó al accionante sobre los requisitos para la afiliación de su hijo a la CNS (fs. 87 a 88), los que fueron adjuntados esa misma fecha a través de la Comunicación Interna ASP-B/DC/CI-230/2019 (fs. 89) y, complementada en originales por Comunicación Interna ASP-B/DC/CI-249/2019 de 22 de igual mes (fs. 102).

II.7.    Consta Informe ASP-B/DAJ/INF-110/2019 de 24 de abril, por el cual el Director de Asuntos Jurídicos, el Responsable de Procesos Judiciales, la Abogada en Gestión Legal y el Procurador, todos de la ASP-B; previo análisis de la normativa y de la jurisprudencia de este Tribunal, concluyeron que el cambio de funciones del accionante no vulnera sus derechos ni sus garantías constitucionales, como tampoco afecta lo dispuesto por el DS 0012; siendo atribución de la MAE el nombramiento de las autoridades de alto rango jerárquico; por lo que recomendaron a la autoridad ahora accionada reiterar el cambio de ítem, otorgándole un plazo de cuarenta y ocho horas para constituirse en su fuente laboral (fs. 19 a 27).

II.8.    Mediante Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019 de 29 de abril, la autoridad hoy accionada reasignó al accionante al cargo de Administrador del Puerto de Antofagasta de la República de Chile, a partir del 2 de mayo de 2019. Ese Memorando fue recepcionado el 30 de abril del mismo año (fs. 33).

II.9.    Cursa Comunicación Interna ASP-B/DC/CI-279/2019 de 30 de abril, a través de la cual el accionante representó el Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019, argumentando que: a) Tiene dos hijos de once y cuatro años de edad, quienes dependen de su persona, por lo que no puede abandonar su hogar ni su familia; y, b) No existe respuesta formal a la Comunicación Interna “ASP-B/DC/CI-228/2019” (sic [fs. 42 y vta.]).

II.10.  Por Instructivo ASP-B/GE/INS-47/2019 de 3 de mayo, la autoridad ahora accionada comunicó al accionante que se cumpliría con el DS 0012 en cuanto a su estabilidad laboral hasta que el menor cumpla un año de edad, por lo que debe constituirse en sus nuevas funciones asignadas mediante Memorandos ASP-B/DAF-URH/MEM-166/2019 y ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019, instruyendo que en cuarenta y ocho horas se presente ante su nuevo jefe (fs. 29).

II.11.  Cursa Comunicación Interna ASP-B/DC/CI-287/2019 de 3 de mayo, por la cual el accionante puso en conocimiento de la autoridad ahora accionada el estado de gestación de su esposa, adjuntando el certificado médico respectivo, solicitando dejar sin efecto los Memorandos ASP-B/DAF-URH/MEM-166/2019 y ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019; así como el Instructivo ASP-B/GE/INS-43/2019 de 29 de abril (fs. 41).

II.12.  Consta Comunicación Interna ASP-B/DC/CI-299/2019 de 6 de mayo, a través de la cual el accionante remitió ante la autoridad hoy accionada una fotocopia del certificado médico de embarazo de su esposa, Lizeth Gimena Carrasco Ayala, suscrito por Luis Carreón Moldiz, Médico Familiar de la CNS (fs. 107 a 108).

II.13.  A través de la RA 36/2019 de 13 de mayo, la autoridad ahora accionada, ante la Comunicación Interna ASP-B/DC/CI-302/2019 de 7 de mayo, presentada por el accionante, confirmó el Memorando ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019 y el Instructivo ASP-B/GE/INS-47/2019, conminándole a presentarse ante su nuevo jefe en el plazo de veinticuatro horas; remitiendo antecedentes a la autoridad legal competente a efectos de establecer responsabilidades por el incumplimiento de los Memorandos ASP-B/DAF-URH/MEM-166/2019 y ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019, así como del Instructivo ASP-B/GE/INS-47/2019. Resolución Administrativa que fue recibida por el accionante el 17 del referido mes y año (fs. 62 a 73); ante lo cual, el 21 de igual mes y año, planteó recurso de revocatoria, argumentando una carente fundamentación y la falta de notificación con las respuestas a sus solicitudes, que fueron denegadas de forma conjunta. Asimismo, en dicho recurso administrativo solicitó: revocar en todas sus partes la referida Resolución y consecuentemente se deje sin efecto el “Instructivo” -se entiende Memorando- ASP-B/DAF-URH/MEM-202/2019 de 29 de abril (fs. 134 a 138 vta.)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia como lesionados sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral; en razón que ejerciendo el cargo de Director de Comercialización de la ASP-B, la autoridad hoy accionada, sin considerar que es progenitor de un menor de cuatro meses de edad y que su esposa se encontraba en estado de gestación, dispuso su reasignación a un cargo inferior fuera del país, como Administrador del Puerto de Antofagasta en la República de Chile.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

Al respecto, la SCP 0665/2016-S1 de 15 de junio, estableció que: “La acción de amparo constitucional se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, que señala expresamente: ‘La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley´.

A su vez, el art. 129.I de la referida Norma Suprema, refiere que esta acción tutelar: ‘…se impondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…´.

La SCP 0002/2012 de 13 de marzo, con relación a ésta acción ha referido que: ‘…el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.

(…)

la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción (…) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados´.

De igual forma, el Código Procesal Constitucional, regula la acción de amparo constitucional, a partir del art. 51 al 57, en los que se establece el objeto, la legitimación pasiva, improcedencia, subsidiariedad, el plazo para su interposición, la norma especial de procedimiento y los efectos de la Resolución que se pronuncia dentro de ésta acción, cuyo objeto conforme el art. 51 de la referida norma, se constituye en: “…garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir´.

En ese entendido se concibe a la acción de amparo constitucional, como una verdadera acción de defensa, inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, cuando éstos sean restringidos, suprimidos o amenazados por actos ilegales, omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares”.

III.2.   Análisis del caso concreto

        

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral; en razón que ejerciendo el cargo de Director de Comercialización de la ASP-B, la autoridad ahora accionada, sin considerar que es progenitor de un menor de cuatro meses de edad y que su esposa se encontraba en estado de gestación, dispuso su reasignación a un cargo inferior fuera del país, como Administrador del Puerto de Antofagasta de la República de Chile.

Identificado como se tiene el objeto procesal, resulta necesario resaltar conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que la acción de amparo constitucional contempla dentro de su naturaleza jurídica y emergente alcance de protección constitucional el resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales que se encuentran dentro de su ámbito de tutela, que puede ser activado por la persona que se considere afectada en los mismos mediante actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individuales o colectivas.

Consecuentemente, bajo la dimensión procesal de esta acción de defensa que -como se tiene precisado- en lo esencial involucra la objetividad de afectación a los bienes jurídicos tutelados por dicho mecanismo a los fines de abrir el ámbito de resguardo y reproche constitucional, en el presente caso, a partir de los antecedentes cursantes en el expediente constitucional, es de importancia considerar que por memorial presentado el 21 de mayo de 2019 ante la autoridad hoy accionada (Conclusión II.13.), el hoy accionante solicitó se revoque la Resolución Administrativa 36/2019 de 13 de mayo, que entre otros aspectos, confirmó el Memorándum ASP-B/DAF.URH/MEM-202/2019 de 29 de abril, cuya nulidad es pretendida a través de esta acción de defensa; dinámica desplegada por el ahora accionante que aún de ser posterior a la interposición de esta acción tutelar -17 de mayo de 2019-, no puede ser desconocido en el marco del análisis constitucional a realizarse, por cuanto el mismo imposibilita que esta jurisdicción efectué verificación alguna del denunciado acto lesivo, al haberse activado simultáneamente un mecanismo intra administrativo a los fines de la reparación de los derechos presuntamente lesionados, lo cual se constituye en una barrera procesal-constitucional a los fines de ingresar al fondo de la problemática planteada, en el entendido de que, una determinación en esa dimensión por este Tribunal podría generar eventualmente una disfunción ante la posibilidad de existencia de resoluciones contradictorias tanto en sede administrativa como constitucional.

Por las razones expuestas, y ante la circunstancia fáctica advertida no es posible acoger favorablemente la pretensión de tutela solicitada, debiendo denegar la misma sin ingresar al fondo de la denuncia constitucional formulada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 59/2019 de 29 de mayo, cursante de fs. 151 a 154, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al fondo de la problemática formulada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA