SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0749/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de octubre de 2020, cursante de fs. 53 a 61 vta., el accionante a través de sus representantes sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue electo como Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, cargo que cumplió desde el 1 de junio de 2015, hasta el 10 de noviembre de 2019, fecha en la cual se dio la interrupción al orden constitucional en el Estado Plurinacional de Bolivia, obligándose mediante coacción a la renuncia de las autoridades electas del nivel central y departamental como su persona, que ante los actos violentos suscitados el 9 de noviembre de igual año y toda vez que su integridad física y seguridad de su familia corrían riesgo inminente, el indicado 10 de igual mes y año ingresó a la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, buscando la protección que el Estado boliviano no le había proporcionado, solicitando asilo diplomático y territorial, encontrándose desde esa fecha en esa residencia.

Manifiesta que, el 9 de noviembre de 2019, el Ministerio Público inició de oficio proceso penal en contra de Carlos Cesar Guadama Berrios y Eleuterio Maraza Ochoa, quienes entonces eran servidores públicos del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por la supuesta comisión de los delitos de uso indebido de bienes del Estado y servicios públicos; y, fabricación, comercio o tenencia de sustancias explosivas, en el cual, el 10 de igual mes y año, la representación fiscal habría dispuesto la ampliación de la investigación en su contra, la cual, hasta la fecha -entiéndase de interposición de esta acción de libertad- no le fue notificada.

De esta manera, anoticiado con la existencia de un proceso penal seguido en su contra, el 18 de febrero de 2020, presentó memorial ante la Comisión de Fiscales de Materia asignados, haciéndoles conocer que se encontraba en la residencia diplomática de los Estados Unidos Mexicanos en calidad de asilado, señalando domicilio real en la misma, motivo por el que no se desconocía este dato sino por el contrario se tenía certeza del lugar donde estaba; no obstante, cuando su esposa fue a su casa, halló en la puerta adherida una cédula judicial mediante la cual de manera simultánea se intentó notificar la referida ampliación de la investigación, la imputación formal de similar fecha y el señalamiento de audiencia pública de consideración de aplicación de medidas cautelares para el 13 de julio de igual año, ante ello, en razón a que el Código de Procedimiento Penal establece que las notificaciones de los indicados actuados deben realizarse de forma personal, es que su cónyuge el 13 de igual mes y año, procedió a devolver dicha cédula al Juzgado de Instrucción Penal Primero de la Capital del departamento de Oruro, aclarando y ratificando ante la autoridad jurisdiccional -hoy accionada- que su persona se encontraba en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, asilado en la antes señalada Embajada, por lo que la notificación con dichos actuados debería efectuarse en ese lugar, siguiendo los procedimientos legales y diplomáticos establecidos; adicionalmente por intermedio de su consorte, se puso en antecedente al control jurisdiccional que el irregular acto de comunicación procesal practicado por la Oficina Gestora de Procesos, les generó una situación de angustia y ansiedad, principalmente a sus hijos menores de edad, ya que después de sufrir el trauma por el ataque y quema de su domicilio, quedaron muy afectados, sentimiento que se intensificó después de haber conocido que estaba siendo perseguido penalmente.

Refiere que, se tiene la ausencia del requisito previo de la imputación como es la declaración informativa, que es en esencia el primer y más importante acto de defensa del imputado, por cuanto, si bien la representación fiscal intentó efectuar la citación para que preste su declaración informativa, lo hizo transgrediendo el procedimiento al dejar un cedulón en el domicilio incendiado, además de no considerar su situación de asilado que es de conocimiento público; y, contrariamente también a la jurisprudencia constitucional -SC 1387/2005-R de 31 de octubre-, emitió la imputación formal de “12” -lo correcto es 18- de febrero de 2020, sin que se haya procedido a tomar su declaración informativa.

Resalta que, desde el primer momento que se amplió la investigación en su contra, no tuvo conocimiento de la existencia del proceso penal y ninguna posibilidad de defenderse, tanto que recién lo pudo tener el mismo día que se emitió la resolución de imputación formal.

Continuó manifestando que, el 8 de julio de 2020, un funcionario de la Oficina Gestora de Procesos, procedió a dejar, en el que fuera su domicilio, los actuados antes detallados como ser la ampliación de investigación, la imputación formal y el señalamiento de audiencia de medidas cautelares, pero dicho acto de comunicación procesal no surtió efecto legales, por la razón ya establecida de que temporalmente tiene su domicilio real en la residencia de la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos y que fue dejada en una casa que se encontraba destruida y quemada, siendo devuelta la cédula judicial respectiva -como se tiene antes señalado- ante la Jueza -hoy accionada-, quien por decreto de 15 de julio de 2020, resolvió que efectivamente no es posible convalidar ni subsanar actuados que pudieran generar vicios o errores en la causa penal; sin embargo, manifestó que si bien su esposa dio a conocer su paradero indicando su domicilio real, pero este no sería acreditado mediante documental idónea que pueda valorarla; vale decir que, reconoció que no podría ser notificado en su anterior domicilio al acreditarse un hecho notorio y ostensible como es que se encuentra asilado en dicha Embajada, pero a su vez, desconoció el domicilio que fue señalado, que además se encuentra fijado en sede del Ministerio Público.

Expresó que, el 14 de julio de 2020, la autoridad judicial accionada dispuso la notificación por edicto con la imputación formal a todos los procesados, encontrándose entre estos su persona, cuando tiene un domicilio y paradero conocido, por lo que no le era aplicable esa forma de notificación, sino debió practicarse la diligencia conforme el art. 163 del Código de Procedimiento Penal (CPP), modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, a más que en casos análogos dicha Jueza procedió a gestionar la notificación en el domicilio real del imputado; asimismo, esta comunicación procesal por edicto no podía haberse hecho efectiva al no tener conocimiento del inicio de investigaciones en su contra, cuando se realizó de forma simultánea con dicha imputación, sin otorgarle la posibilidad de efectivizar los actos de defensa, conforme a los arts. 308 y 314, ambos del CPP.

Sumando a las vulneraciones referidas precedentemente, el cuestionado edicto judicial contiene el señalamiento de audiencia para la consideración de la aplicación de medidas cautelares para el 19 de marzo de 2020, no obstante, fue suspendida por motivos de bioseguridad por la pandemia del Coronavirus (COVID 19), siendo reprogramada para el 4 de agosto de igual año, sin que se hubiese cumplido con la diligencia de su notificación de este nuevo señalamiento; es así que, sin tener conocimiento de esta audiencia por Auto Interlocutorio 249/2020 de 4 de agosto, la Juez hoy accionada resolvió declarar su rebeldía y en mérito a ello, dispuso el arraigo, la conservación de los instrumentos y piezas de convicción, la designación de un defensor de oficio y el mandamiento de aprehensión, medidas restrictivas de su libertad de locomoción que ameritan la tutela inmediata.

Debiéndose considerar también que, conforme el art. “163.1” del CPP, se debe observar el cumplimiento de ciertas formalidades como la entrega de una copia de la resolución al interesado, la advertencia por escrito acerca de los recursos posibles y el plazo para interponerlos, y al no ser encontrado se debe practicar la notificación en su domicilio real, en su caso en la residencia de la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, donde se encuentra hace más de once meses en condición de asilado; por lo que, no es posible validar un actuado procesal realizado en contravención a las normas procesales, en consecuencia, no se tiene cumplida la notificación realizada en su domicilio quemado, en razón la norma exige determinadas formalidades en la diligencia de la comunicación procesal con el objeto de que el imputado tenga pleno conocimiento de ese actuado procesal.

Así también, en la imputación formal de 18 de febrero de 2020, Franz Zulmer Villegas Chávez, Aldo Ángel Morales Alconini y Francisco Rodríguez Mamani, Fiscales de Materia del departamento de Oruro -hoy coaccionados- le atribuyen responsabilidad penal por el simple hecho de haber desempeñado la función de Gobernador, sin detallar ni especificar cuáles serían los actos o conductas en la que habría incurrido en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), falencia que se advierte en todo el actuado fiscal, limitándose en la subsunción penal a mencionar a todos los imputados de manea colectiva obviando realizar la individualización de la presunta conducta delictiva; careciendo de una relación fáctica y circunstanciada, haciendo referencia a una conversación entre dos personas que no fueron identificadas y basándose en apreciaciones subjetivas y sin ningún elemento indiciario concluyeron en que su persona instruyó a través de los Secretarios Departamentales la orden de represión y bloqueo, pero bajo argumentos especulativos y ausentes de una mínima fundamentación fáctica-jurídica, se le atribuyeron ilícitos sin señalar el hecho que fue desplegado por su persona en tiempo, lugar y fecha que se adecuaría a los tipos penales denunciados, desconociendo la mínima carga probatoria que derive en la relación de una probabilidad de autoría.

Finalmente sostiene que, con la notificación en un domicilio inhabitable y en conocimiento de su condición de asilado, se le puso en indefensión como también con la declaratoria de rebeldía ya que tiene una imposibilidad legal y material de hacer valer sus derechos y garantías constitucionales en la jurisdicción ordinaria, porque la magnitud de las vulneraciones le generaron indefensión total evidenciada a partir de la referida declaratoria y el respectivo mandamiento de aprehensión sin que siquiera se haya cumplido con la notificación del inicio de investigaciones, la imputación formal y el señalamiento de audiencia de aplicación de medidas cautelares.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de sus representantes sin mandato, alega la vulneración de sus derechos al debido proceso -invocado como garantía y principio- en sus vertientes del derecho a la defensa, fundamentación, motivación y congruencia; y, amenaza a la libertad de locomoción; citando al efecto los arts. 22, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE); arts. 7.7 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y en audiencia invocó los arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y 25.1 de la CADH.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se declare la nulidad de: a) La Imputación Formal; b) Del Mandamiento de Aprehensión; c) De la Declaratoria de Rebeldía; y, d) De todo lo actuado y acumulado en su contra dentro del proceso penal.

Y en audiencia, solicitó se disponga la nulidad de todos los actos de notificación desarrollados en vulneración al debido proceso, tal como la citación para la declaración informativa, la notificación con el inicio de investigación, con la imputación formal y el señalamiento de audiencia de medidas cautelares, además de las determinaciones que en base a dichos defectos fueron asumidas por la Juez -hoy accionada-, es decir, la ilegal declaratoria de rebeldía y el mandamiento de aprehensión.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de octubre 2020, según consta en el acta cursante de fs. 76 a 83; presentes la parte peticionante de tutela, Franz Zulmer Villegas Chávez y Aldo Ángel Morales Alconini -ambos coaccionados-; y, ausentes la autoridad judicial y Francisco Rodríguez Mamani -accionados-, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, en audiencia ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad; y, ampliando señaló que: 1) En la imputación formal no consta que exista su declaración informativa, si bien el Ministerio Público realizó una citación la misma fue efectuada mediante cedulón en el domicilio que había sido incendiado, desconociendo que se encontraba en la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que no tuvo conocimiento de la misma para prestar tal declaración; pese a que por los medios de comunicación se sabía que estaba asilado; 2) Sumándose a ello que, tampoco el órgano jurisdiccional le notificó con el inicio de investigaciones, siendo una práctica común la comunicación procesal de forma simultánea con este actuado y la imputación formal, cuando tienen diez días para plantear excepciones, pero si ya se desarrolló ese actuado no tienen tiempo de poder defenderse del inicio de las investigaciones, y son sometidos a audiencia de medidas cautelares; 3) El 18 de febrero de 2020, tomó conocimiento de la existencia del proceso penal, pero sin estar al tanto que se había emitido la imputación formal en su contra presentó memorial al Ministerio Público, explicando que contaba con asilo en la Embajada mencionada; 4) Al empezar la cuarentena por la pandemia del COVID-19, se cerraron los tribunales de justicia, a partir de ese momento la actividad procesal es irregular no siendo posible revisar los cuadernos de control jurisdiccional como tampoco los de investigación; 5) Se debe cumplir con el procedimiento de manera adecuada en la realización de la notificación; 6) Se encuentra en indefensión porque no tiene conocimiento del inicio de la investigación ni de la imputación formal; 7) No puede acudir al órgano jurisdiccional mediante la actividad procesal defectuosa ya que no tiene conocimiento del proceso penal; 8) Invocó los arts. 8 de la DUDH y 25.1 de la CADH y, 9) Solicitó se disponga la nulidad de todos los actos de notificación desarrollados en vulneración al debido proceso, tal como la citación para la declaración informativa, la notificación con el inicio de investigación, con la imputación formal y el señalamiento de audiencia de medidas cautelares y las determinaciones que en base a dichos defectos fueron asumidas por la Jueza accionada, es decir, la ilegal declaratoria de rebeldía y el mandamiento de aprehensión.

I.2.2. Informe de la autoridad judicial y fiscales accionados

Salua July Dipp Antequera, Jueza de Instrucción Penal Primera de la Capital del departamento de Oruro, por informe 009/2020 de 27 de octubre, cursante de fs. 71 a 74, señaló que: i) Dentro del proceso penal del cual deviene esta acción de defensa, sobre el que ejerce control jurisdiccional, el 18 de febrero de 2020, recibió la ampliación de imputación formal contra el hoy impetrante de tutela y otros, motivo por el que, se desarrollaron actuados jurisdiccionales para dar el trámite correspondiente a la causa, habiéndose celebrándose audiencia de consideración de medidas cautelares de carácter personal con los imputados a excepción del nombrado, quien fue declarado rebelde mediante Auto Interlocutorio 249/2020; ii) La declaratoria de rebeldía emerge de los antecedentes de la causa penal, en el entendido de que, las diligencias enviadas a la Oficina Gestora de Procesos, no pudo ser cumplida con relación al peticionante de tutela y otros, razón que llevó a proceder a su notificación con el inicio de investigación y ampliación de imputación formal mediante edicto de 14 de julio de 2020, y prueba de que cumplió su finalidad es que los demás imputados se constituyeron a las audiencias convocadas y pese a las suspensiones en reiteradas oportunidades, la misma se desarrolló aplicando medidas cautelares personales mediante el Auto Interlocutorio “252/2020”; iii) En relación a la forma de notificación del hoy accionante, si bien es evidente que conforme a las facultades de la Oficina Gestora de Proceso, no se cuenta con potestad de fiscalización, no es menos evidente que al haberse devuelto la cédula por Herminia Ayma Morales de Vásquez, desestimó la notificación efectuada, manteniendo firme la comunicación procesal vía edicto, al margen que, aunque se refiera que el imputado -hoy impetrante de tutela- tiene residencia en la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, estos hechos no pueden tenerse por acreditados al presumirse como de conocimiento público, cuando deben ser investigados por el Ministerio Público, que puso en conocimiento como válido el domicilio donde se practicó la notificación tachada de ineficaz, no pudiendo el despacho jurisdiccional efectuar actos que comprometan su imparcialidad, por lo que se dispuso la notificación edictal de forma válida y acorde con el art. 165 del CPP, modificado por la Ley 1173; iv) La parte peticionante de tutela, erróneamente entiende que como autoridad jurisdiccional hubiese acreditado un hecho notorio y ostensible en la circunstancia de que se encontraría asilado en la referida Embajada, lo que no es así, ya que existiendo el reconocimiento de la vulneración de derechos en cuanto a notificarle en un lugar inhabitable, no implica que deba tenerse por corroborado automáticamente su domicilio en la indicada residencia diplomática, sino que es necesario algún elemento de convicción que lleve a ese entendimiento; v) No puede alegarse indefensión del ahora accionante, cuando en los hechos se apersonó al Ministerio Público, demostrando conocimiento de la existencia de la causa penal; vi) Respecto a la notificación simultánea con el inicio de investigación y la imputación formal y que esta situación le habría generado indefensión al prenombrado, este atavismo se encuentra superado por la Ley 1173; vii) La declaratoria de rebeldía del impetrante de tutela no surtió efectos, porque el mandamiento de aprehensión dispuesto no fue librado, lo que es de pleno conocimiento de su defensa técnica, a quien en todo momento el personal de apoyo jurisdiccional le hizo saber los antecedentes del proceso penal y el estado de la causa; viii) Sobre la imputación formal, su fundamentación y el petitorio, se tiene que esta acción de defensa puede activarse cuando se agotaron los mecanismos procesales idóneos para la impugnación de los actuados procesales, no habiendo reclamado la nulidad de dicha imputación en sede de control jurisdiccional, es así que, no incumbe abrir la competencia de la justicia constitucional, más aún cuando por sí misma no pone en peligro la libertad del peticionante de tutela; y, ix) Al no haberse verificado vulneración alguna de derechos y garantías del prenombrado y habiéndose tramitado la causa penal respetando el debido proceso, corresponde que la tutela sea denegada.

Franz Zulmer Villegas Chávez, Fiscal de Materia del departamento de Oruro, mediante informe oral presentado en audiencia, refirió que: a) Se solicitó la publicación de edicto de ley ante el Fiscal Departamental, siendo cumplida el 5 de febrero de 2020; b) La denuncia de falta de fundamentación y congruencia de la imputación formal debe ser planteada en la vía ordinaria para el control jurisdiccional; y, dicho actuado fiscal tiene la relación circunstanciada al atribuirse indiciariamente el tipo penal imputado al hoy accionante, conteniendo la fundamentación y la calificación provisional, por lo que no existe ninguna vulneración de derecho o garantía constitucional; c) Ante el desconocimiento del paradero del impetrante de tutela, se le notificó mediante edicto, lo cual habilitó que se pueda formular la imputación formal; d) Por lealtad procesal, se debe hacer conocer que el peticionante de tutela el “20” de febrero de 2020, hizo referencia a que se encontraría con asilo diplomático en instalaciones de la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, por ello, se lo tuvo por apersonado, al ser solo un escrito de esa naturaleza sin tener ninguna constancias de lo afirmado, además que es posterior a la emisión a la imputación formal; e) El accionante tenía pleno conocimiento de la tramitación de la causa penal; d) No es cierto que se le hubiese notificado en su domicilio que se encontraba quemado, sino ante el desconocimiento de su paradero se emitieron los edictos; y f) Ante la noticia de que se encontraba asilado “...el Ministerio Público ha dispuesto la notificación a efectos de su declaración mediante el órgano jurisdiccional también hemos solicitado que se pueda notificar a efectos de su emplazamiento, estamos en pleno desarrollo de la etapa preparatoria y consideramos que incluso nosotros podemos recepcionar aquella declaración informativa...” (sic); y, se dispuso que pueda recibir su declaración ampliatoria pero sin retrotraer actuados, porque se encuentran precluidos y fueron notificados conforme a derecho; en base a ello, solicita se deniegue la tutela.

Aldo Ángel Morales Alconini, Fiscal de Materia del departamento de Oruro, por informe oral en audiencia manifestó que: 1) Existe un memorial de “17” de febrero -se entiende de 2020-, por el que el ahora impetrante de tutela hizo mención a que tomó conocimiento que se le incluyó en una supuesta investigación penal; a partir de ello, dentro de la verdad material sabía de la investigación; y, 2) Se cumplieron con todas las formalidades inherentes.

Francisco Rodríguez Mamani, Fiscal de materia del departamento de Oruro, no se hizo presente en audiencia ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 68.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 10/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 84 a 91, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: i) No se cumplió con la subsidiariedad -excepcional-, porque existe un proceso penal aperturado con inicio de investigaciones, que se encuentra bajo control jurisdiccional de la Jueza accionada, además, por la prueba adjuntada por la parte peticionante de tutela se tiene que se apersonó ante el Ministerio Público haciendo conocer que se encontraba en la residencia diplomática de los Estados Unidos Mexicanos en calidad de asilado y señaló domicilio real en la misma; en cuyo antecedente si creía que no se le notificó conforme a derecho, debió hacer saber a dicha autoridad este aspecto, al ser la competente para reparar y/o proteger sus derechos, lo cual no se advierte; en consecuencia, no hay absoluto estado de indefensión siendo que conocía de la existencia del proceso penal instaurado en su contra, teniendo todos los medios de defensa que establece la vía ordinaria para hacer valer sus derechos y solo agotados éstos es posible activar la jurisdicción constitucional, porque no se puede desnaturalizar la esencia y finalidad de esta acción tutelar y evitar que se convierta en un medio alternativo o paralelo, que provoque confrontación jurídica; ii) No se cumplen los presupuestos a efectos de considerar el fondo de la presente acción de defensa por procesamiento indebido, por cuanto, no se evidencia el absoluto estado de indefensión, siendo que el accionante conocía de la ampliación del inicio de investigación en su contra, es más, si bien existe una declaratoria de rebeldía puede pedir su revocatoria a la Jueza de la causa -hoy accionada-, de la misma manera si observa que no se cumplieron con las formalidades legales a efectos de su notificación para que preste su declaración informativa, teniendo por el imperio de la Ley la facultad de presentar incidente de nulidad por defecto absoluto, y solo agotada esta instancia es posible efectuar el reclamo en esta vía tutelar; iii) En el caso concreto, no hubo absoluto estado de indefensión, incluso hay apersonamiento de la esposa del prenombrado, por lo que no se puede decir que desconocía de la causa penal; iv) En relación a los informes de la parte accionada, no pueden ser considerados porque no se ingresó al análisis de fondo de esta acción tutelar; y, v) El reclamo de incongruencia en la imputación formal, no es viable tutelar en esta vía sino a través de la acción de amparo constitucional, previo el agotamiento de los medios que la Ley franquea.