SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0938/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0938/2021-S3

Sucre, 18 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de libertad

Expediente:  37556-2021-76-AL

Departamento:  La Paz

En revisión la Resolución 44/2020 de 15 de diciembre, cursante de fs. 72 a 76, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Michael Adolfo Riveros Revollo en representación sin mandato de Dionicio Callisaya Tola y Genry Poma Corani contra Henry David Sánchez Camacho y Hernán Kiffer Aranda, Vocal y Secretario de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

 I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes a través de su representante sin mandato por memorial presentado el 14 de diciembre de 2020, cursante de fs. 31 a 34 vta., manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona, por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña y adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis y con el agravante del art. 310 inc. g), ambos del Código Penal (CP), se encuentran detenidos preventivamente y a través de la Resolución 76/2020 de 21 de octubre se rechazó su solicitud de cesación de su detención preventiva por vencimiento del plazo y el pedido de ampliación de la detención preventiva efectuado por el Ministerio Público, por lo que su defensa material interpuso de forma oral el recurso de apelación incidental al amparo del art. 251 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

El recurso de apelación incidental que fue radicado en la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, convocándose a audiencia de fundamentación de apelación incidental de medida cautelar para el 28 de octubre de 2020, actuado procesal en el que su defensa técnica se conectó a la sala virtual; sin embargo, sus personas no se conectaron a la audiencia desde los Centros Penitenciarios San Pedro y Qalauma, ambos del departamento de La Paz, inconveniente que su abogado comunicó al Secretario ahora coaccionado quien iniciada la audiencia informó al Vocal ahora accionado sobre la inasistencia de los imputados, ante lo cual dicho Vocal inmediatamente y sin otorgarle la palabra a su defensa técnica para que fundamente su recurso de apelación a pesar de estar presente, dispuso que obrados pasen a despacho en cumplimiento a la Disposición Décimo Tercera de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- que dio lugar a la creación del Reglamento de Conductas y Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencias en Materia Penal aprobado por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el 10 de junio de 2020, que “en su art. 50”, para que posteriormente el Secretario ahora coaccionado saca a su abogado de la sala de la audiencia virtual y cuando pudo retornar a la misma, ya se encontraban en otra audiencia.

En ese entendido, no se cumplió con el art. 25.II del citado Reglamento de Conductas y Medidas Disciplinarias que dispone que ante la inasistencia del imputado el Tribunal de alzada debe otorgar la palabra a su abogado defensor para exponer los alegatos correspondientes; por lo que en el legajo de apelación apareció el Auto de Vista 495/2020 de 28 de octubre en la que se confirmó la Resolución 76/2020.

I.1.2. Derechos, garantía y principio vulnerados

Los accionantes a través de su representante sin mandato denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa, a ser oído, al debido proceso y al acceso a la justicia, relacionados con el derecho a la impugnación; citando al efecto los arts. 22, 23.I y II, 24, 115, 116.I, 117.I, 119.I y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1. y 2 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se disponga la nulidad del Auto de Vista 495/2020 de 28 de octubre al no cumplir con el art. 25.II del Reglamento de Conductas y Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencias en Materia Penal; b) “Identificar” que con sus actos la autoridad y funcionario judicial ahora accionados pusieron en riesgo su procesamiento penal; y, c) Disponer que el Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz proceda a realizar nuevo sorteo de su caso a otra Sala Penal para la consideración de su recurso de apelación incidental contra la Resolución 76/2020 de 21 de octubre, remitiéndose la misma en el plazo que dispone el art. 251 del CPP modificado por el art. 11 de la Ley 1173

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 15 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 68 a 71, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su representante legal sin mandato en audiencia ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestaron que: 1) La audiencia de fundamentación de apelación incidental duró entre 10 a 15 segundos, sin que el Secretario ahora coaccionado le otorgara la oportunidad para solicitar la palabra, expulsando “maliciosamente” a su defensa técnica de la audiencia virtual; 2) El Reglamento de Conductas y Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencias en Materia Penal se emitió con base a los principios vinculados a la justicia transparente, equidad y justicia social, para impartir justicia; 3) La SCP 1234/2006-R de 1 de diciembre dispone entre otras que, en ausencia del imputado en audiencia de consideración del recurso de apelación incidental es exigible la concurrencia del -abogado- defensor quien lo represente y ejerza su defensa; y, 4) El 28 de octubre de 2020, solicitaron a la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz nuevo día y hora de audiencia de fundamentación de apelación incidental y el 5 de noviembre de igual año pidieron se les otorgue copia de la grabación de dicha audiencia; empero, les solicitaron señalar en que normativa se amparaban; asimismo, procedieron a notificarles ilegalmente en “tablero” ocultando el cuaderno de apelación para que no conozcan la fecha de su notificación y se les venzan los plazos legales de las mismas.

I.2.2. Informe de la autoridad y personal de apoyo jurisdiccional accionados

Henry David Sánchez Camacho, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Informe 27/2020 presentado el 15 de diciembre de 2020, cursante de fs. 39 a 41 vta., manifestó que: i) El legajo del recurso de apelación incidental de los accionantes fue radicado en su Sala previo sorteo realizado por el sistema informático; ii) Su autoridad debe regirse como Tribunal de alzada conforme a lo previsto por el art. 398 del CPP; es decir, en los agravios expuestos por los apelantes, extremos que abren su competencia, siendo los aspectos sobre los cuales se debe emitir la fundamentación correspondiente con relación con el principio de imparcialidad previsto por el art. 178.I de la CPE; iii) El Auto de Vista 495/2020 cuenta con fundamentos de hecho, derecho y jurisprudencia, y no existe vulneración al derecho al debido proceso con relación al derecho de locomoción; iv) El Secretario ahora coaccionado en reiteradas ocasiones convocó a audiencia de fundamentación de apelación incidental; empero, los accionantes no contestaron, porque no ingresaron a la audiencia virtual, solo estaba presente su abogado, quien antes y durante de la referida audiencia no presentó justificativo alguno sobre la inasistencia de los accionantes; asimismo, tampoco solicitó la palabra para intervenir, ya que que no contaba con justificativo alguno, extremo que no es de responsabilidad de esa Sala Penal, más aún cuando conforme al protocolo de audiencias virtuales las partes deben estar conectadas 15 minutos antes de la hora de inicio de dicho actuado procesal, teniendo el tiempo suficiente para conectarse, debido a que la citada audiencia estaba señalada para las 10:30 horas; empero, se instaló a las 12:53 horas, y los accionantes no se conectaron en ningún momento; v) El abogado defensor -de los accionantes- que ingresó a la referida audiencia en ningún momento indicó los motivos de la inasistencia de los accionantes, por lo que no puede suplir dicha negligencia, siendo que se cumplió con la entrega de los oficios de conducción ordenando a los Centros Penitenciarios San Pedro y Qalauma, ambos del indicado departamento, para que los accionantes se conecten a la audiencia virtual, por ello fueron los nombrados quienes no quisieron asistir a la audiencia virtual, incluso no se comunicaron con su abogado para que este justifique; vi) El art. 25 del Reglamento de Conductas y Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencias en Materia Penal establece que el abogado ante la ausencia del imputado puede fundamentar siempre y cuando la inconcurrencia esté debidamente justificada, lo que no ocurrió en el presente caso; vii) Si los accionantes consideraban que sus derechos estaban siendo vulnerados por el Auto de Vista 495/2020 pudieron reclamar en el momento oportuno y no esperar a que pasen aproximadamente “dos meses”; además, si no entendieron bien los fundamentos del mencionado Auto debieron pedir complementación y enmienda, lo que demuestra que estaban de acuerdo con dicha determinación; sin embargo, ahora pretenden vía un acción de defensa vulnerar el principio de subsidiariedad que debieron agotar; y, viii) El cuaderno de apelación ya fue devuelto al Juzgado de origen el 19 de noviembre de 2020, por todo ello solicita se deniegue la tutela.

Hernán Kiffer Aranda, Secretario de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe presentado el 15 de diciembre de 2020, cursante a fs. 45 y vta., manifestó que: a) Mediante Auto de Vista 495/2020 el Vocal ahora accionado confirmó la Resolución 76/2020; b) Las partes procesales deben ingresar con 15 minutos de anticipación a la audiencia programada; puesto que la misma fue programada para las 10:30 horas; empero, fue instalada a las 12:53 horas, por lo que los accionantes tenían el tiempo necesario para ingresar a dicha audiencia; c) No se adjunta documentación alguna con relación a que se “habría eliminado” a los accionantes de la citada audiencia, consecuentemente no se demostró ese extremo, porque no se lo “eliminó” sino que tenían varias audiencias, situación que fue confirmada por la defensa de los accionantes; y, d) Se ratifica en el acta de audiencia virtual de 28 de octubre del referido año donde solo se encontraba el abogado de los accionantes y una vez transcrita el acta fue remitida al Tribunal de primera instancia por lo que solicita se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante la Resolución 44/2020 de 15 de diciembre, cursante de fs. 72 a 76, concedió la tutela solicitada contra el Secretario ahora coaccionado por emitir un informe no acorde a los datos del proceso y a consecuencia de aquello el Vocal hoy accionado emitió una determinación -Auto de Vista 495/2020- que vulnera los derechos de los accionantes; y, denegó la tutela solicitada con relación al Vocal ahora accionado, disponiéndose dejar sin efecto el citado Auto de Vista 495/2020, debiendo dicho Vocal en el plazo máximo de tres días convocar a audiencia para considerar el recurso de apelación incidental interpuesto por los accionantes, donde se considere los agravios que expongan los nombrados en caso de expresarlos, lo que no quiere decir que con lo manifestado en la presente audiencia de consideración de esta acción de defensa se esté direccionando el criterio que vaya a asumir el Vocal ahora accionado con referencia a la situación procesal de los accionantes; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) El Secretario hoy coaccionado en el momento de elaborar el acta de audiencia de fundamentación de apelación incidental de medida cautelar informó que las partes procesales fueron legalmente notificadas y remarcó la ausencia de todos los sujetos procesales a excepción del abogado apelante, quien no justificó la inasistencia de los accionantes, ante dicho informe el Vocal ahora accionado asumió la determinación de aplicar el art. 50 del Reglamento de Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencias en Materia Penal, emitiendo por ello el Auto de Vista 495/2020 donde uno de los argumentos es la inconcurrencia injustificada de los apelantes y al conocer los agravios confirmó la resolución apelada; 2) El Secretario ahora coaccionado emitió un informe que no se adecua a los datos de la causa porque no existe la constancia que los accionantes fueron efectivamente notificados para presentarse a la audiencia virtual, conclusión a la que se llegó con base a los Oficios 1341/2020 y 1342/2020 de 27 de octubre -dirigido a los Directores de los Centros Penitenciarios San Pedro y Qalauma, ambos del departamento de La Paz, señalando la fecha y hora de audiencia virtual; empero, no existe constancia que los mismos fueron debidamente comunicados-, actuado que es importante debido a que con ese informe el Vocal hoy accionado asumió una determinación; 3) La trascendencia constitucional está en el indebido procesamiento; puesto que no existió la posibilidad de que los accionantes privados de libertad puedan ser oídos y expresar sus agravios; 4) La impugnación de las medidas cautelares se agota a través del recurso de apelación incidental de conformidad al art. 251 del CPP; y, 5) La notificación extrañada por los referidos Directores no es una formalidad simple y llana, sino que determina que los accionantes puedan asumir defensa material como técnica.

En vía de complementación, los accionantes a través de su representante sin mandatos solicitaron al Tribunal de garantías que también se notifique al Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz para que remita en un plazo no mayor a veinticuatro horas el legajo del recurso de apelación incidental.

En mérito a esa solicitud, el Tribunal de garantías, dispuso que se notifique al Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz para que remita el cuadernillo de recurso de apelación incidental; puesto que, el mismo fue devuelto a dicho Tribunal.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Resolución 787/2019 de 13 de diciembre, en la que el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz dispuso la detención preventiva de Genry Poma Corani -ahora coaccionante- en el Centro Penitenciario Qalauma del indicado departamento atendiendo la edad del mismo (fs. 3 a 5).

II.2.  Consta Resolución 009/2020 de 11 de enero, emitida por el Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del Departamento de La Paz se determinó la detención preventiva de Dionicio Callisaya Tola -ahora accionante- en el Centro Penitenciario de San Pedro del señalado departamento (fs. 6 a 8).

II.3.  Mediante Resolución 364/2020 de 29 de agosto, emitida por el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, por la cual dispuso ampliar el plazo de detención preventiva para los accionantes a treinta días y con relación a la solicitud de cesación a su detención preventiva efectuada por los nombrados, la misma fue rechazada; por lo que, los accionantes de forma oral interpusieron recurso de apelación incidental al amparo del art. 251 del CPP señalando los agravios, impugnación que se dispuso sea remitida ante el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz (fs. 10 a 13 vta.).

II.4.  Por formulario de citaciones y notificaciones de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz donde se consigna que los accionantes fueron notificados el 27 de octubre de 2020 con al decreto de igual fecha a través de su abogado Michael Adolfo Riveros Revollo al número de celular de este último (fs. 61). Asimismo cursan oficios Cite: OF.No. 1341/2020 y Cite: OF.No. 1342/2020 ambos de igual fecha dirigidos a los Directores de los Centros Penitenciarios San Pedro y Qalauma, ambos del señalado departamento; haciéndoles conocer que los accionantes tenían programada una audiencia virtual para el 28 de octubre de 2020 (fs. 62 y 63).

II.5.  Cursa acta de audiencia de fundamentación de apelación incidental de medida cautelar de 28 de octubre de 2020 (fs. 64).

II.6.  Consta Auto de Vista 495/2020 de 28 de octubre, en el que Henry David Sánchez Camacho, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -ahora accionado- determinó admitir el recurso de apelación incidental interpuesta por los accionantes; sin embargo, al no fundamentarse agravio alguno confirmó la Resolución 76/2020 (fs. 65 a 66 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes a través de su representante sin mandato denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa, a ser oído, al debido proceso y al acceso a la justicia, relacionados con el derecho a la impugnación; puesto que en la audiencia de fundamentación de su apelación incidental de medida cautelar a pesar de que su abogado comunicó al Secretario ahora coaccionado que ellos no pudieron conectarse; empero, dicho profesional se encontraba presente, quien informó sobre sus inasistencias al Vocal ahora accionado, disponiendo que obrados pasen a despacho para resolución, sin otorgar la palabra a su defensa técnica para que fundamente su recurso de apelación incidental conforme al art. 25.II del Reglamento de Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencias en Materia Penal, e inmediatamente el Secretario hoy coaccionado saca a su abogado de la sala de audiencia virtual.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La ausencia del imputado en la audiencia de apelación a la cesación a la detención preventiva y su derecho a asumir defensa técnica

La SCP 0190/2018-S1 de 11 de mayo, reiterando la línea jurisprudencial sentada por este Tribunal, determinó que: “La SC 1698/2005-R de 19 de diciembre, precisó que: ‘…debe recordarse que el representado impugnó de la resolución que dispuso su detención preventiva, la cual supone que se encuentra detenido; consiguientemente su concurrencia a la audiencia no dependerá de él únicamente sino de la orden que emita el Tribunal ad quem y del cumplimento a dicha orden de parte de los funcionarios del recinto donde se encuentre detenido el imputado, situación que debe considerar dicho Tribunal para celebrar la audiencia y para determinar el rechazo si el apelante no concurriera’.

En esta misma línea jurisprudencial la SC 1234/2006-R de 1 de diciembre, estableció los siguientes aspectos: ‘a) no es exigible la notificación personal del imputado con el decreto de señalamiento de audiencia de apelación de medida cautelar; b) si el imputado es legalmente notificado con ese decreto, y no comparece a la audiencia, ésta puede desarrollarse válidamente pese a su ausencia; c) ausente el imputado, resulta exigible la concurrencia del defensor, quien lo representa y ejerce el derecho a la defensa.

           (…)

Sin embargo, la situación de los imputados detenidos en los recintos carcelarios, merece un análisis distinto, teniendo en cuenta que si bien en esos casos, tampoco es exigible una notificación personal, su comparecencia a la audiencia de apelación, por ende, el ejercicio del derecho a la defensa material reconocida por el art. 8 del CPP, no depende de su propia voluntad, sino de una decisión judicial que autorice su salida del recinto carcelario y facilite su comparecencia a la audiencia de fundamentación del recurso de apelación, sea o no el apelante, teniendo en cuenta que al tratarse de un imputado sometido a detención preventiva, el art. 238 del CPP dispone: ‘(…) Todo permiso de salida o traslado, únicamente lo autorizará el juez del proceso’; en consecuencia, si el proceso penal involucra a un imputado sometido a detención preventiva, el Tribunal de alzada, para garantizar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en los arts. 16.II de la CPE, 5, 8 y 84 del CPP, deberá emitir la respectiva orden de salida, a fin de que el imputado sea conducido ante el tribunal y pueda ejercer su derecho a la defensa material. Entendimiento que implica una modulación de la SC 0663/2006-R, de 10 de julio’” (las negrillas son nuestras).

III.2.  De la legitimación pasiva de los funcionarios de apoyo jurisdiccional

La SCP 0043/2018-S1 de 12 de marzo, estableció que: “De la citadas líneas jurisprudenciales, respecto a la legitimación pasiva de funcionarios subalternos o de apoyo jurisdiccional, se concluye como subregla que los mismos carecen de legitimación pasiva para ser demandados en acciones tutelares, por cuanto no son los que asumen determinaciones de orden jurisdiccional dentro de los procesos; sin embargo, existe la excepción a esta subregla, es decir, que adquieren legitimación pasiva y por consiguiente pueden ser demandados en acciones tutelares en tres supuestos, cuando: a) incurrieran en excesos contrariando o alterando las determinaciones de la autoridad judicial; b) la vulneración de los derechos tutelados a través de acciones de defensa emerjan de un evidente incumplimiento o desconocimiento de las funciones y obligaciones conferidas a estos; y, c) emerjan del incumplimiento de las instrucciones u órdenes impartidas por el superior en grado; si concurren alguno de estos supuestos, los funcionaros subalternos o de apoyo jurisdiccional pueden ser sujetos de demanda puesto que se activa la excepción a la legitimidad pasiva” (las negrillas nos corresponden).

III.3.   Análisis del caso concreto

Los accionantes a través de su representante sin mandato denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa, a ser oído, al debido proceso y al acceso a la justicia, relacionados con el derecho a la impugnación; puesto que en la audiencia de fundamentación de su apelación incidental de medida cautelar a pesar de que su abogado comunicó al Secretario ahora coaccionado que ellos no pudieron conectarse; empero, dicho profesional se encontraba presente, quien informó sobre sus inasistencias al Vocal ahora accionado, disponiendo que obrados pasen a despacho para resolución, sin otorgar la palabra a su defensa técnica para que fundamente su recurso de apelación incidental conforme al art. 25.II del Reglamento de Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencias en Materia Penal, e inmediatamente el Secretario hoy coaccionado saca a su abogado de la sala de audiencia virtual.

De la revisión de antecedentes, cursan las Resoluciones 787/2019 y 009/2020, que determinaron la detención preventiva de Genry Poma Corani en el Centro Penitenciario Qalauma y de Dionicio Callisaya Tola en el Centro Penitenciario de San Pedro, ambos del departamento de La Paz (Conclusión II.1. y II.2.); posteriormente, mediante Resolución 364/2020, emitida por el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, por la cual dispuso ampliar el plazo de detención preventiva para los accionantes a treinta días y y con relación a la solicitud de cesación a su detención preventiva efectuada por los nombrados, la misma fue rechazada; por lo que estos de forma oral interpusieron recurso de apelación incidental al amparo del art. 251 del CPP (Conclusión II.3.).

En ese entendido, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz realizó la citación a los accionantes con el decreto el 27 de octubre de 2020, en la misma fecha, se notificó a los accionantes al número de celular de su abogado Michael Adolfo Riveros Revollo; asimismo, cursan oficios Cite: OF.No. 1341/2020 y Cite: OF.No. 1342/2020 dirigidos a los Directores de los Centros Penitenciarios San Pedro y Qalauma, ambos del señalado departamento; haciéndoles conocer que los accionantes tenían una audiencia virtual programada para el 28 del señalado mes y año (Conclusión II.4.); también, cursa acta de audiencia de fundamentación de apelación incidental de medida cautelar de la misma fecha (Conclusión II.5.) y consta Auto de Vista 495/2020 con igual fecha, emitido por el Vocal ahora accionado donde se determinó admitir el recurso de apelación incidental interpuesto por los accionantes; sin embargo, al no fundamentarse agravio alguno se confirmó la Resolución 76/2020 (Conclusión II.6.).

Conforme a la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho a la defensa técnica debe concurrir en toda la sustanciación del proceso penal y es ejercido a través de la asistencia de un abogado; por lo que la presencia del imputado en una audiencia de fundamentación de una apelación a medida cautelar no puede hacerse efectiva -a causa de la falta de orden de traslado o su diligente cumplimiento por parte de la autoridad judicial-, resulta exigible la presencia de una defensa técnica, sea particular o de oficio, para que este lo represente y ejerza su derecho a la defensa.

Bajo ese marco jurisprudencial y en virtud al reclamo constitucional planteado -que no se dejó participar al abogado defensor de los accionantes en audiencia de fundamentación de su apelación incidental de medida cautelar a pesar de encontrarse presente-, corresponderá efectuar el análisis del caso concreto a partir de las actuaciones y/u omisiones presuntamente lesivas en las que pudieron incurrir el Vocal y el Secretario ahora accionados.

Respecto al Vocal ahora accionado, se tiene que emitió el Auto de Vista 495/2020, admitiendo el recurso de apelación incidental interpuesto por los accionantes y en el fondo confirmó la Resolución 76/2020 al no fundamentarse agravio alguno, a pesar que en la audiencia de fundamentación de apelación incidental de medida cautelar de 2 de ese mes y año, el Secretario hoy coaccionado, si bien informó la ausencia de los accionantes no se encontraba la parte apelante, asumiendo la determinación antes mencionada -Auto de Vista 495/2020-, donde además argumentó textualmente en el segundo Considerando, punto “2do”, que los imputados -accionantes- estaban en la obligación de hacerse presentes con la finalidad de fundamentar su apelación, más aún cuando fueron legalmente notificados conforme se tenía de la diligencia de “fs. 75”, como las notificaciones con oficios a los Centros Penitenciarios San Pedro y Qalauma, ambos del departamento de La Paz, cursantes de “fs. 76 y 77” emitidos para que los nombrados sean conducidos a la audiencia virtual, cumpliendo con la obligación de notificar a las partes procesales y garantizar su presencia en la audiencia virtual; sin embargo, los accionantes refirieron que su abogado defensor se encontraba presente; empero, que éste no justificó la inasistencia de los accionantes, bajo ese informe el Vocal ahora accionado únicamente señaló que a pesar de que las partes procesales fueron debidamente notificadas los apelantes -accionantes-  no asistieron, aspecto que el abogado defensor tampoco a momento de instalarse la referida audiencia justificó objetivamente y/o con documentales, tampoco se comunicó al Secretario hoy coaccionado cual era la situación de su inasistencia, más aún cuando dicho acto se instaló a las 12:53 horas cuando estaba señalado para las 10:30 horas, otorgando un plazo por demás razonable a los accionantes; empero, a pesar de esa larga espera no ingresaron a la sala de audiencia virtual ni se asomaron a los ambientes dentro los Centros Penitenciarios -San Pedro y Qalauma del citado departamento- donde acceden a conectarse a una audiencia virtual.

El argumento vertido por el Vocal ahora accionado, a pesar de que el Secretario ahora coaccionado informó de la presencia del abogado defensor de los accionantes en la audiencia de 28 de octubre de 2020, no consideró dicho extremo, al obviar referirse al mismo y solo indicar que ante la inasistencia de los apelantes se debía aplicar el art. 50 del Reglamento de Conductas y Medidas Disciplinarias Inherentes al Poder Ordenador y Disciplinario en Audiencias en Materia Penal, llegando a manifestar en el contenido de su Auto de Vista 495/2020 que el abogado defensor -de los accionantes- tampoco en el momento de instalarse la audiencia de fundamentación de apelación incidental de medida cautelar justificó objetivamente y/o con documentales la inasistencia de los accionantes, cuando conforme al Fundamento Jurídico III.1. citado en este fallo constitucional podía celebrarse dicha audiencia en ausencia de los imputados-apelantes, siendo exigible solamente la concurrencia de una defensa técnica para los mismos, quien los represente y ejerza su derecho a la defensa en esa audiencia, pudiendo ser incluso de oficio convocado por la autoridad jurisdiccional ante la ausencia de una defensa particular; empero, en esta acción de libertad el abogado particular de los accionantes -apelantes- se encontraba presente en la audiencia virtual; sin embargo, al mismo solo se le atribuyó la obligación de justificar la inasistencia de los accionantes, como si aquello fuera un requisito que posibilitaría su intervención en dicho actuado procesal, esto para fundamentar el recurso de apelación incidental interpuesto, razonamiento equivocado del Vocal ahora accionado que es quien dirige la audiencia y resuelve todo lo que en ella se presenta, lo que originó la vulneración de los derechos de los accionantes, pues olvidó que en toda la sustanciación del proceso penal se debe evitar la indefensión de las partes procesales, ya que como indica la jurisprudencia constitucional era posible desarrollar la audiencia de fundamentación de apelación incidental de medida cautelar sin la presencia de los imputados, pero no sin la presencia de un abogado defensor que los represente, resguarde y ejerza un efectivo ejercicio de una defensa técnica, más aún cuando en dicho actuado debía resolverse la situación jurídica de los accionantes al estar privados de su libertad, vulnerándose así el derecho al debido proceso en sus elementos a la defensa, a ser oído y al acceso a la justicia relacionado con el derecho a la impugnación y además el derecho a la libertad de los nombrados; por lo que, se debe otorgar la tutela solicitada respecto al Vocal accionado.

Con relación al Secretario ahora coaccionado, es necesario considerar la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que establece que los funcionarios de apoyo jurisdiccional carecen de legitimación pasiva; sin embargo, adquieren dicha legitimación cuando inciden en cualquiera de estos tres supuestos: “…a) incurrieran en excesos contrariando o alterando las determinaciones de la autoridad judicial; b) la vulneración de los derechos tutelados a través de acciones de defensa emerjan de un evidente incumplimiento o desconocimiento de las funciones y obligaciones conferidas a estos; y, c) emerjan del incumplimiento de las instrucciones u órdenes impartidas por el superior en grado…”, los cuales no se acomodan a la actuación del mencionado Secretario, quien al informar en audiencia de 28 de octubre de 2020 sobre la legal citación de las partes procesales y la ausencia de los mismos en dicha audiencia; empero, que estuvo presente el abogado de los accionantes -apelantes-quien no justificó la ausencia de sus defendidos -dato que de acuerdo al Tribunal de garantías que tuvo acceso al cuaderno de apelación no eran del todo correctos (fs. 74)- y que además saca al abogado de los accionantes de la audiencia virtual -que no fue demostrado-, no determinaron que el Vocal ahora accionado asumiera la decisión que tomó como director de proceso, respecto a la participación o no de la defensa técnica de los accionantes para fundamentar los agravios que permitieron la interposición del recurso de apelación por parte de los accionantes; puesto que, claramente informó el Secretario hoy coaccionado que la defensa técnica particular de los accionantes se encontraba presente en audiencia virtual, siendo dicho extremo el objeto procesal de la presente acción de defensa, por lo que la excepción a la legitimación pasiva del personal de apoyo jurisdiccional no es aplicable en este caso; consecuentemente, corresponde denegar la tutela solicitada con relación a este funcionario de apoyo jurisdiccional.

Finalmente, no corresponde referirse al cumplimiento o incumplimiento de un Reglamento u otra forma de normativa, debido a que la presente acción tiene como objeto la tutela a la vida, el cese la persecución indebida, el restablecimiento de las formalidades legales o la restitución del derecho a la libertad.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 44/2020 de 15 de diciembre, cursante de fs. 72 a 76, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz, y en consecuencia:

1º    CONCEDER la tutela solicitada con relación al Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz y respecto a los derechos a la libertad, al debido proceso en sus elementos a la defensa, a ser oído y al acceso a la justicia relacionado con el derecho a la impugnación, con base en los entendimientos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

a)  Disponer la nulidad del Auto de Vista 495/2020 de 28 de octubre y de la audiencia de fundamentación de apelación incidental de medida cautelar de igual fecha, debiendo programarse dicho actuado procesal de forma inmediata para posteriormente emitirse nuevo Auto de Vista.

CORRESPONDE A LA SCP 0938/2021-S3 (viene de la pág. 12).

3º    DENEGAR la tutela solicitada con referencia al Secretario de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, conforme a los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA