SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1031/2021-S3

El impetrante de tutela considera vulnerados sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y congruencia, así como a la tutela judicial efectiva en su componente de acceso a la justicia, a partir de la emisión del Auto de Vista 32, fallo que en alzada resolvió el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa interpuesto de su parte, incurriendo en una motivación aparente y arbitraria al brindar una salida cómoda fuera del objeto procesal de su reclamo, el cual se refería a la aplicación en su caso del art. 134 del CPP, pues, sostiene que no se le dio la oportunidad de presentar la acusación particular, dando lugar a la extinción de la acción penal, sin el paso previo de poner en su conocimiento la falta de presentación por parte del Ministerio Público de la resolución conclusiva en la etapa preparatoria conforme lo establece la SC 1173/2004-R, evidenciando una total incongruencia omisiva respecto a su postulación, ya que tampoco consideró ninguno de los agravios planteados en la apelación incidental.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la motivación y congruencia de las resoluciones como parte del debido proceso

Respecto al elemento de la motivación, la SCP 0071/2016-S3 de 8 de enero, asumió el siguiente entendimiento: “‘…la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió.

Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia (…).

Finalmente, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas’ (las negrillas nos pertenecen) (SC 1365/2005-R de 31 de octubre, citada y reiterada por las SSCC 0871/2010-R, 2017/2010-R, 1810/2011-R y Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0405/2012, 0666/2012, 2039/2012, 0527/2015-S3, entre otras)”.

Asimismo, la SCP 0893/2014 de 14 de mayo, en cuanto a las formas de evidenciarse la arbitrariedad en la motivación, refirió: «La motivación es una exigencia constitucional de las resoluciones-judiciales y administrativas o cualesquiera otras-, expresadas en un fallo en general, sentencia, auto, etcétera, porque sin ella se vulnera la garantía del debido proceso (art. 115.I de la CPE). El contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada fue desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, y complementado por la SCP 0100/2013 de 17 de enero, teniendo en cuenta las finalidades que persigue este derecho fundamental.

(…)

Sobre el segundo contenido; es decir, lograr el convencimiento de las partes de que la resolución no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia, en la SCP 2221/2012, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha desarrollado las formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad, señalando: “la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) una ‘decisión sin motivación’, o extiendo esta es b.2) una ‘motivación arbitraria’; o en su caso, b.3) una ‘motivación insuficiente’, desarrollando más adelante, el contenido de cada una de ellas.

“b.1) Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una ‘decisión sin motivación’, debido a que ‘decidir no es motivar’. La ‘justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]’.

b.2) Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una ‘motivación arbitraria’. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) ‘Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales’.

En efecto, un supuesto de ‘motivación arbitraria’ es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

(…)

b.3) De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una ‘motivación insuficiente’”» (las negrillas son nuestras).

En cuanto al elemento de congruencia de las resoluciones, la SCP 0632/2012 de 23 de julio, asumió en siguiente entendimiento: «…debe señalarse que uno de los elementos del debido proceso es la congruencia en virtud de la cual la autoridad jurisdiccional o administrativa, en su fallo, debe asegurar la estricta correspondencia entre lo peticionado y probado por las partes; en ese contexto, es imperante además precisar que la vulneración al debido proceso en su elemento congruencia puede derivar de dos causales concretas a saber: a) Por incongruencia omisiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa emite una resolución sin considerar las pretensiones de las partes, vulnerando con esta omisión el derecho a un debido proceso y también el derecho a la defensa; y, b) por incongruencia aditiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa, falla adicionando o incorporando elementos no peticionados o no discutidos por las partes en el decurso de la causa.

En el orden de ideas antes señalado y concretamente en lo referente a la incongruencia omisiva, la SC 0486/2010-R de 5 de julio, establece y concatena el debido proceso con el principio de congruencia señalando lo siguiente:

De esta esencia (es decir de la naturaleza jurídica del debido proceso), deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa, y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva: sino que además, debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos contenidos en la resolución. La concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes’.

Asimismo, en relación a la incongruencia aditiva, la citada Sentencia Constitucional, señala que: '…la congruencia ha venido clasificada en diversos tipos o categorías que nos interesa anotar a los fines que se seguirán, y así es moneda corriente hablar en doctrina de incongruencia «ultra petita» en la que se incurre si el Tribunal concede «extra petita» para los supuestos en que el juzgador concede algo distinto o fuera de lo solicitado por las partes; «citra petita», conocido como por «omisión» en la que se incurre cuando el Tribunal no se pronuncia sobre alguno de los pedimentos que le han sido planteados, etc.' (Principios Constitucionales en el Proceso Civil, Consejo General del Poder Judicial, El deber Judicial de Congruencia como Manifestación del Principio Dispositivo y su Alcance Constitucional, Madrid 1993, Mateu Cromo, S.A., Pág. 438).

Es decir que, en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia 'ultra petita' en los que el juez o tribunal decide cuestiones que han quedado consentidas y que no fueron objeto de expresión de agravios (extra petita); y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita)”».

III.2. Sobre el derecho de acceso a la justicia

Al respecto, la SCP 1693/2014 de 1 de septiembre, estableció el siguiente entendimiento: “En ese fin de garantizar el acceso a la justicia y que esta sea pronta oportuna y sin dilaciones, la Constitución Política del Estado, es la que determina cuáles son los órganos que tienen la potestad de impartir justicia (art. 179.I, II y III de la CPE) para la solución de cualquier diferencia, interés o derecho a fin de que los mismos sean resueltos por una de las jurisdicciones reconocidas por la Constitución Política del Estado.

En ese entendido, la potestad de impartir justicia, por mandato de la Constitución y desde su propia concepción plural, es facultad del Estado Plurinacional, emanada del pueblo boliviano (art. 178 de la CPE) a través de los órganos competentes (jurisdicción ordinaria, jurisdicción agroambiental y jurisdicciones especializadas: en materia administrativa, coactiva, tributaria, fiscal, conforme a la Disposición Transitoria Décima de la Ley de Organización Judicial y la jurisdicción indígena originaria campesina.

En ese orden de ideas, la SCP 1898/2012 de 12 de octubre, señaló los elementos constitutivos del derecho al acceso a la justicia, cuando refirió lo siguiente: ‘En ese orden de ideas, siguiendo la normativa señalada, corresponde señalar que el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia -sin pretender agotar todas las perspectivas de este derecho tan ampliamente concebido y desarrollado- contiene: 1) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de dicho derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho’.

La línea jurisprudencial citada precedentemente estableció tres elementos constitutivos del derecho de acceso a la justicia; a) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción; b) Lograr el pronunciamiento de las autoridades judiciales sobre el conflicto y; c) Lograr que la resolución emitida por la autoridad jurisdiccional sea cumplida y ejecutada” (las negrillas son agregadas).

III.3. Análisis del caso concreto

Del planteamiento efectuado por el peticionante de tutela, se advierte que el acto lesivo identificado se enmarca en la falta de motivación y congruencia del Auto de Vista 32, que a decir de su parte repercutió en la lesión de su derecho al acceso a la justicia, por cuanto los Vocales accionados a tiempo de resolver en alzada el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa se limitaron a brindar una motivación aparente y arbitraria al apartarse del objeto de su reclamo, pues, únicamente señalaron que se debió recurrir la Resolución que declaró probada la extinción de la acción penal, cuando lo que se cuestionó vía incidente de actividad procesal defectuosa fue la aplicación en su caso del art. 134 del CPP, al no habérsele dado la oportunidad de presentar la acusación particular, dando lugar a la extinción de la acción penal, sin el paso previo de poner en su conocimiento la falta de presentación por parte del  Ministerio Público de la resolución conclusiva en la etapa preparatoria conforme lo establece la SC 1173/2004-R, evidenciando una total incongruencia omisiva respecto a su postulación, ya que tampoco consideró ninguno de los agravios planteados en la apelación incidental.

Bajo esa consideración, y a fin de la comprensión de lo suscitado en el proceso, corresponde referir, conforme lo detallado y manifestado por las partes, que el fallo de alzada ahora cuestionado emerge dentro del proceso penal seguido contra los ahora terceros interesados por la presunta comisión del delito de daño calificado, quienes en su oportunidad interpusieron la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, lo que dio lugar a la emisión del Auto 61 de 24 de agosto de 2016, que admitió dicha solicitud, disponiendo el archivo de obrados; posteriormente a ello, el ahora accionante interpuso incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, mismo que fue rechazado por Auto de 2 de diciembre de 2016 (Conclusión II.1), frente a lo cual, interpuso recurso de apelación que precisamente dio origen al fallo objeto de análisis en la presente acción tutelar (Conclusión II.2).

En ese sentido, y tomando en cuenta el objeto de análisis, corresponde en principio conocer el planteamiento efectuado por el ahora impetrante de tutela en su recurso de apelación y posteriormente la respuesta otorgada por las autoridades accionadas a través del Auto de Vista 32.

Así, del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 2 de diciembre de 2016, por el cual el Juez de la causa rechazó el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, se advierte que el peticionante de tutela identificó tres agravios concretos, manifestando lo siguiente:

i)            La vulneración del debido proceso en su elemento de fundamentación, motivación y congruencia, en razón que el Auto de 2 de diciembre de 2016, solo realizó una mera relación de antecedentes y memoriales presentados para finalmente concluir que en el caso no se incurrió en actos u omisiones procedimentales, ni se vulneró el debido proceso ni las garantías constitucionales de defensa, no siendo -el incidente interpuesto- la vía para plantear lo solicitado, y que si se considera agraviado con el Auto 61, su autoridad no podría anular su propia resolución, debiendo hacerlo el Tribunal de alzada, lo que en el caso no ha ocurrido, toda vez que no se planteó recurso alguno; es decir, que sin que exista un labor analítica basada en las reglas de la sana crítica y menos aún referirse respecto a cada uno de los puntos descritos en el incidente de nulidad de obrados, los cuales consistían en cuestionar la aplicación de un marco normativo ajeno al previsto para la extinción de la acción penal en la etapa preparatoria y sustanciar el previsto para las excepciones; así como, el no haber aplicado el procedimiento previo para declarar la extinción de la acción penal por vencimiento de la etapa preparatoria; limitándose a realizar solo una apreciación netamente personal e incongruente con lo peticionado y desarrollado de su parte;

ii)          La vulneración de la interpretación de la legalidad ordinaria, en razón a que se desconoció el marco normativo vigente al sostener que la autoridad judicial no podría anular su propia resolución, sino que tendría que hacerlo un Tribunal de alzada; sin que exista una modificación o promulgación de una ley que deje sin efecto lo previsto en el art. 169.3 del CPP, quitando vigencia al mencionado artículo e incluso a lo previsto en el art. 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ)-Ley 025 de 24 de junio de 2010;

iii)        Errónea interpretación de lo solicitado y lo resuelto (incongruencia); toda vez que, lo que se buscaba era la nulidad de obrados a objeto de llegar al momento previo a la emisión del Auto 61, que según el art. 134 del CPP y la jurisprudencia, es el momento preciso en el que se resguarda los derechos de la víctima de forma efectiva para el acceso a una justicia pronta y oportuna, conminándola expresamente a manifestar su intención de acusar, única forma que bajo el principio de efectividad se materializa el debido proceso; y,

iv)         Se solicita se declare procedente el recurso de apelación y se revoque el Auto de 2 de diciembre de 2016, a objeto de proceder conforme prevé el art. 134 del CPP, interpretado por la SC 1173/2004-R, debiendo comunicarse a la parte víctima la falta de presentación de requerimiento conclusivo por parte del Fiscal y se le otorgue el plazo de cinco días para presentar la acusación particular.

Ante tal formulación, los Vocales accionados manifestaron lo siguiente:

a)          Del análisis exhaustivo de los antecedentes del proceso, se llega a verificar que lo afirmado por los recurrentes no tiene consistencia legal, ya que de la lectura y revisión del cuaderno procesal se tiene inicialmente que la Juez a quo mediante Auto de 4 de noviembre de 2015, conminó al Fiscal de Distrito para que formule su requerimiento conclusivo acusación formal en el plazo de cinco días a partir de su notificación, es así que por Oficio 372/2015 de 9 de diciembre, se notificó al Fiscal con la conminatoria; sin embargo, no presentó su requerimiento conclusivo ni acusación formal en dicho plazo, por cuya razón la autoridad judicial a quo dictó el Auto 61 que admitió la solicitud de los imputados, dando lugar al incidente de extinción de la acción de la etapa preparatoria conforme lo manda el art. 134 del CPP; por lo que, se percibe claramente que la Juez a quo otorgó el procedimiento establecido para los incidentes, sin incurrir en actividad procesal defectuosa ni en los defectos del art. 169 del señalado Código, en el entendido que cuando los imputados plantean el incidente de extinción se corrió en traslado tanto al Ministerio Público como a la parte denunciante para que contesten al incidente dentro de plazo legal; sin embargo, la víctima no presentó tampoco su acusación particular, mucho menos contestaron ni objetaron el incidente dejando vencer su derecho de proseguir con la acción penal; asimismo, con el Auto 61 se notificó al Ministerio Público y a los denunciantes pero ninguno de ellos hizo uso del recurso de apelación incidental dejando ejecutoriar dicho fallo hoy cuestionado; en ese sentido, el Auto de 2 de diciembre de 2016, es correcto y se encuentra debidamente fundamentado y motivado, ya que la Jueza a quo dio razones jurídicas y fácticas del por qué está rechazando el incidente de nulidad de obrados.

Descrito tanto el recurso de apelación como el Auto de Vista ahora cuestionado, corresponde verificar si efectivamente tal pronunciamiento fue emitido con los defectos al debido proceso que alega el accionante y que a decir de su parte repercutió en su derecho de acceso a la justicia.

En ese sentido, del recurso de apelación planteado se advierte que efectivamente los agravios expuestos en la oportunidad se concentraron en tres aspectos: la vulneración del debido proceso en su elemento de fundamentación, motivación y congruencia, circunscrito en la consideración de que la Juez inferior no respondió cada uno de los puntos descritos en el incidente de nulidad de obrados, que se referían a la supuesta aplicación de un marco normativo ajeno al previsto para la extinción de la acción penal en la etapa preparatoria sustanciando el previsto para las excepciones; el no haber aplicado el procedimiento previo para declarar la extinción de la acción penal por vencimiento de la etapa preparatoria; la vulneración de la interpretación de la legalidad ordinaria, a partir de que la Juez a quo sostuvo que no podría anular su propia resolución, quitando de este modo la vigencia del art. 169.3 del CPP; y, la errónea interpretación de lo solicitado y lo resuelto (incongruencia), pues a decir de su parte lo que se pretendía con el incidente de nulidad era llegar al momento antes de la emisión del Auto 61 -que dio lugar a la extinción de la acción penal- en el que se debía conminar expresamente a la parte víctima a manifestar su intención de acusar.

Aspectos que efectivamente corroboran lo reclamado en la presente acción tutelar a partir de la denuncia de incongruencia omisiva, externa y motivación aparente y arbitraria, que no es otra cosa que la falta de comprensión del planteamiento efectuado en el recurso de apelación; pues como se advierte, no obstante, de que los agravios expuestos en lo esencial evidenciaran que su denuncia se refería a la falta de respuesta, fundamentación y motivación en cuanto a la no aplicación del procedimiento previo a fin de declarar la extinción de la acción penal, que no era otro que la conminatoria expresa que a su criterio debía realizársele como parte víctima, a objeto de darle la oportunidad de presentar o no la acusación particular, aspecto ratificado a partir del petitorio efectuado en el que se solicitó se proceda conforme al art. 134 del CPP, interpretado por la SC 1173/2004-R, y que en ese marco se comunique a su persona la falta de presentación de requerimiento conclusivo por parte del Fiscal y se le otorgue el plazo de cinco días para presentar la acusación particular; las autoridades de alzada, ignorando todas las postulaciones realizadas en la apelación y especialmente el petitorio efectuado, únicamente se limitaron a señalar que la actuación de la Jueza a quo se enmarcó a lo establecido en el art. 134 del CPP, pues, tras la conminatoria efectuada al Ministerio Público y toda vez que el mismo no presentó ningún requerimiento conclusivo, dispuso la extinción de la acción penal, no habiendo incurrido en actividad procesal defectuosa ni en los defectos del art. 169 del citado Código, haciendo hincapié asimismo en que tanto la petición de extinción de la acción penal como la conminatoria realizada al Ministerio Público, fueron notificadas a la parte víctima pero que sin embargo la misma tampoco presentó su acusación particular dejando precluir su derecho, y que además no interpuso ningún recurso de apelación contra el Auto que admitió la extinción de la acción penal, razonando a su criterio que el fallo de la autoridad judicial inferior se encontraba fundamentado y motivado; respuesta que no obstante de referirse a la aplicación del art. 134 del CPP, no consideró cabalmente el enfoque formulado en el recurso de apelación en el que precisamente se reclamó la errónea interpretación en la que supuestamente la Jueza a quo habría incurrido en relación a lo requerido en su incidente de nulidad y lo finalmente resuelto, ya que a decir del impetrante de tutela en esta acción tutelar, en el recurso de apelación no se cuestionó en sí la determinación de declarar la extinción de la acción penal lo que se relacionaba más con la actuación negligente del Ministerio Público, sino la no aplicación a su caso del paso previo consistente en la conminatoria que igualmente debía efectuarse a su persona para que en el término de cinco días presente su acusación particular como lo definió la SC 1173/2004-R, aspecto también percibido a partir del planteamiento efectuado en apelación como fue detallado anteriormente.

En ese marco, resulta evidente que a partir de la respuesta vertida por las autoridades de alzada, éstas no describieron de manera puntual y congruente a cada uno de sus agravios, habiendo resuelto la apelación incidental de forma general y sin considerar el verdadero alcance de la misma, lo que evidentemente demuestra la incongruencia omisiva en la que se incurrió, pues como se apreció, las autoridades accionadas no se manifestaron sobre la falta de fundamentación, motivación y congruencia, pero respecto a los puntos planteados en el incidente que fueron básicamente dos: la supuesta aplicación de un marco normativo ajeno al previsto para la extinción de la acción penal en la etapa preparatoria sustanciando el previsto para las excepciones; y, el no haber aplicado el procedimiento previo para declarar la extinción de la acción penal por vencimiento de la etapa preparatoria, lo que como se dijo se refiere a la conminatoria extrañada realizada a su persona en calidad de víctima para que la misma pueda presentar su acusación particular en el marco de lo establecido en la SC 1173/2004-R; tampoco se refirieron a la supuesta pérdida de vigencia de lo establecido en el art. 169 del CPP, a partir de la alusión manifestada por la Jueza a quo de que su autoridad no podría anular su propia resolución; y finalmente, tampoco existió una contestación expresa en cuanto a la incorrecta o errónea interpretación o entendimiento de lo solicitado en el incidente de nulidad y lo resuelto, entendiendo que lo que en realidad se pretendía con el incidente de actividad procesal defectuosa era corregir el procedimiento y llegar hasta antes de la emisión de la Resolución que admitió la extinción de la acción penal a fin de que su persona en calidad de víctima sea conminada a presentar su acusación particular, considerando al efecto el petitorio realizado respecto al entendimiento brindado en la SC 1173/2004-R en cuanto al art. 134 del CPP, resultando evidente la incongruencia omisiva en la que se incurrió.

Asimismo, a partir de lo detallado precedentemente, en efecto también resalta la falta de congruencia entre lo planteado y solicitado en el recurso de apelación con lo finalmente decidido, lo que a la vez derivó a la emisión de un fallo con una motivación arbitraria y aparente traducida en la motivación insuficiente que se brindó al haber resuelto dicha apelación de forma general y no refiriéndose al verdadero enfoque del recurso de apelación, que como se sostuvo concernía a la conminatoria que a su criterio debía realizarse al peticionante de tutela en calidad de víctima para que el mismo presente o no la acusación particular como lo estableció la SC 1173/2004-R, al detallar sobre la aplicación y entendimiento del art. 134 del CPP.

Así, el mencionado fallo constitucional respecto a lo aludido precedentemente estableció: “…si el Ministerio Público no presenta uno de los requerimientos conclusivos previstos por el art. 323 del CPP, es decir: acusación, solicitud de aplicación de una salida alternativa o de un requerimiento de sobreseimiento, el Juez está obligado a declarar la extinción de la acción penal, independientemente de que exista o no solicitud de la parte imputada; sin embargo, debe precisarse que en virtud al derecho a la tutela judicial efectiva y a los derechos que le asisten a la víctima, el Juez, antes de emitir la resolución correspondiente, deberá notificar a la víctima a efecto de que sea escuchada y, en su caso, impugne la determinación a tomarse, conforme a lo dispuesto en el art. 11 del CPP que establece que  ‘la víctima podrá intervenir en el proceso penal conforme a lo establecido en este Código, tendrá derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal y, en su caso, a impugnarla’; norma que guarda coherencia con el art. 134 del CPP antes aludido, que en el segundo párrafo establece un resguardo a favor de la víctima, referido a que el proceso pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante.

Ahora bien, para hacer operativo el derecho de la víctima, el Juez debe comunicar a la víctima la falta de presentación del requerimiento conclusivo, por parte del fiscal y, al mismo tiempo, la facultad que le asiste de presentar su acusación particular, otorgándole para al efecto, por analogía y aplicando el principio de igualdad procesal, el mismo plazo concedido al Fiscal en el art. 134 del CPP, es decir, cinco días, bajo conminatoria de declararse extinguida la acción penal.

En ese entendido, la víctima podrá expresar su decisión de no continuar con el proceso ya sea en forma explícita (presentando algún memorial ante el Juez), o implícita (dejando transcurrir el plazo otorgado), supuestos en los que la autoridad judicial deberá declarar la extinción de la acción penal. Si por el contrario, la víctima presenta su acusación particular, el Juez debe remitir lo actuado ante el Tribunal de Sentencia, para que el juicio se abra sobre la base de la acusación del querellante” (las negrillas son añadidas).

Fallo constitucional, que en coherencia al petitorio realizado en el recurso de apelación interpuesto por el accionante establece que debe conminarse a la parte víctima a que en plazo igualmente de cinco días presente su acusación particular, aspecto sobre lo cual, las autoridades de alzada omitieron pronunciarse incurriendo en los defectos del debido proceso anteriormente mencionados, correspondiendo en ese marco conceder la tutela requerida al respecto, disponiéndose en consecuencia que los actuales Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, se refieran puntualmente a cada uno de los agravios planteados en el recurso de apelación en consideración a la solicitud hecha en la oportunidad relacionado al entendimiento asumido en la SC 1173/2004-R.

En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, considerando que este último contiene como elementos constitutivos al acceso a la jurisdicción propiamente dicha, a lograr un pronunciamiento de las autoridades judiciales sobre el conflicto y el cumplimiento de lo resuelto, no se advierte que el mismo haya sido lesionado, por cuanto el impetrante de tutela en ejercicio justamente de dicho derecho presentó el recurso de apelación incidental, el cual mereció la resolución correspondiente, empero, con los defectos aludidos al debido proceso; por lo que, respecto al mismo no corresponde conceder la tutela impetrada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, aunque con distinto alcance en la decisión, obró en parte de forma correcta.