SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0164/2021-S3

Rubén Armando Costas Aguilera, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz a través de su representante legal en audiencia manifestó que: 1) Reconoce el derecho a las asignaciones familiares del personal eventual, y por ello, se realizaron las gestiones necesarias para coordinar con el nivel central y obtener una respuesta respecto a la asignación de una subpartida presupuestaria para poder concentrar el pago de esas asignaciones debido a que la cancelación del personal eventual está contemplada en la partida 121, la cual no tiene entre sus elementos subdivididos el pago de asignaciones familiares, solamente el pago del sueldo por el contrato efectuado; en ese sentido, hizo conocer la nota que se remitió al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia, por la cual se le pidió desde el 2016, que se les pueda asignar como ente rector la subpartida presupuestaria para el pago de esas asignaciones, tomando en cuenta que el Estado en su conjunto se maneja presupuestariamente con normativa jurídica emitida por el nivel central respecto al régimen presupuestario, en ese entendido, se efectuaron las gestiones correspondientes; siendo ese el impedimento por el cual no pudieron cumplir con la solicitud del accionante respecto al pago de las asignaciones familiares; 2) Todo lo que estuvo al alcance de la institución y de la normativa viable se aplicó como la afiliación del accionante a la seguridad social; y, 3) Solicita que en función a los datos otorgados por el accionante como por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, se emita la resolución que se considere más conveniente para salvar esa situación.

Posteriormente, mediante nota presentada el 15 de noviembre de 2019, el accionante solicitó a Rubén Armando Costas Aguilera, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz -hoy accionado- el pago de los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia), señalando que desde la gestión 2014, se encuentra trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, de manera ininterrumpida con contratos eventuales y también informó que el 25 de marzo del 2019 nació su hija AA (Conclusión II.4.), que fue respondido mediante nota de C.I.D. RR.HH. 843/2019 de 5 de diciembre, por el Director de RR. HH. de la entidad accionada, adjuntando el Informe Legal IL SG SJD DAC 2019 29 RHA de 2 de diciembre, sobre el pago de asignaciones familiares, dirigido al Director de RR.HH. emitido por el Asesor de la Dirección de Asuntos Contenciosos, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, que en conclusiones señaló lo siguiente: 1) La Constitución Política del Estado y las normas jurídicas vigentes otorgan una protección especial a la vida, la salud y la integridad del “nasciturus”, del progenitor y de la mujer que se encuentra en una situación de gravidez o lactancia; 2) Actualmente, existe un obstáculo legal y material para proceder a pagar los beneficios de asignaciones familiares solicitados por el accionante, ya que el pago de dichas asignaciones no están presupuestados en la partida 121 programados en el POA de la gestión 2019, ya que se evidenció en el clasificador presupuestario de dicha gestión, aprobado mediante RM 804 de 6 de julio de 2018, que en la partida correspondiente al personal eventual (12100) no existe asignada una subpartida (116) que permita disponer recursos para pagar las asignaciones familiares al personal eventual que se encuentre en esa situación familiar, por lo que pagar en dichas circunstancias, con recursos contemplados en otras partidas, arrastra la seria y riesgosa posibilidad de que los entes fiscalizadores como la Contraloría General del Estado interprete dicho pago como una malversación y recomiende la formulación de denuncias por ese u otros delitos; 3) No obstante a lo anterior, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, como parte del Estado Plurinacional de Bolivia, debe adoptar las medidas necesarias para cumplir con los mandatos constitucionales, que reconocen y proclaman derechos fundamentales de las mujeres embarazadas, de los progenitores y de sus hijos desde el momento de la concepción, debiendo aplicarse para tal cumplimiento, los principios de progresividad y gradualidad previstos constitucional y legalmente; y, 4) La única manera de pagar los beneficios solicitados por la esposa del accionante sin que implique un riesgo para las autoridades que viabilicen dicho pago, es que un juez o tribunal de la jurisdicción ordinaria o constitucional les ordene dicho pago, situación que abriría la posibilidad de pagar las exigencias de la partida presupuestaria 95100 de contingencias judiciales (Conclusión II.5).

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, el derecho a las asignaciones familiares es de carácter obligatorio por parte del empleador a favor del trabajador que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, así de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de julio de 1987, que prevé el reconocimiento de las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, a ser pagadas por los empleadores del sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad, que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor; el subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del hijo o hija; y, finalmente el subsidio de lactancia, que se constituye la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes igualmente a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija.

En ese sentido, conforme a lo señalado precedentemente resulta evidente que el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz vulneró el derecho a las asignaciones familiares del accionante al no pagarle oportunamente los subsidios prenatal, natalidad y lactancia denunciados en la presente acción tutelar, respecto a los cuales tiene derecho en su condición de progenitor de una menor de un año de edad; lo cual, si bien fue reconocido por la misma entidad departamental, no puede ser justificación para no cumplir con dicha obligación, el hecho de que no están presupuestados en la partida 121 programado en el POA de la gestión 2019, debiendo la entidad tomar la previsión a tiempo de formular el POA, que durante la gestión podrían darse estas situaciones, de ahí que corresponde a la administración presupuestar dicho pago.

Por lo señalado, esta Sala advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistentes en el subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia, por cuanto su hija nació el 15 de noviembre de 2019, cuando se encontraba trabajando en el Programa de Desarrollo Deportivo del Departamento de Santa Cruz, conforme a la papeleta de pago de noviembre de 2019 (fs. 36) y si bien, existen boletas de pago a nombre del accionante hasta diciembre de 2019; sin embargo, no consta prueba alguna que continuó trabajando en la gestión 2020; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales del padre progenitor y el interés superior de la menor AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes al subsidio prenatal, subsidio de natalidad y de lactancia hasta que el accionante hubiese concluido su relación laboral con la entidad accionada, en virtud a lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”.

Asimismo corresponde señalar que de acuerdo a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, la seguridad social no sólo comprende el acceso a la salud, sino también cuando se trate de mujeres embarazadas, madres y/o padres progenitores de niños menores de un año de edad, tienen el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, como son las asignaciones familiares que al ser cumplidas por el empleador permiten la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido que se concreta con los derechos a la vida y a la salud; por ello, en el presente caso no solo se vulneró el derecho a las asignaciones familiares sino también a los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de la esposa e hija del accionante.

En cuanto a la solicitud del accionante respecto a que las asignaciones familiares deban ser compensadas en dinero, es pertinente indicar que la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011 -Reglamento de Asignaciones Familiares- en su art. 21.I. inc. a) establece como una de las prohibiciones para los empleadores, el de otorgar a los beneficiarios el subsidio prenatal y lactancia en dinero; por lo señalado, existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que con base en lo mencionado, en caso de disponer que sea entregado de manera monetaria como se pretende, no resulta viable.