SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0494/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 19 de junio y 29 de julio de 2020, cursantes de fs. 144 a 159, y 167 a 170, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se instauró “extra laboralmente” un proceso penal contra su persona por parte de su concubina y madre de su hija, por lo que se vio en la necesidad de optar por una salida alternativa para poder obtener su libertad, modificándose posteriormente su situación jurídica conforme se tiene del Acta de Audiencia Conclusiva de Procedimiento Abreviado de 24 de mayo de 2019.

Como consecuencia del proceso penal instaurado contra su persona, y siendo la misma un funcionario policial, se le aperturó simultáneamente un proceso disciplinario que continúa en tramitación hasta la fecha -se entiende de interposición de la presente acción de defensa-. En ese orden, mediante Memorando de Disposición Procesal 262/2019 de 31 de mayo, el caso fue puesto a conocimiento del Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba, el cual estableció que: “‘A tiempo de presentarse ante el Tribunal Disciplinario Departamental recibirá constancia de su presentación y memorándum de disposición procesal’, QUE TENDRA VIGENCIA HASTA LA CONCLU[S]ION DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA, MIENTRAS TANTO CONTINUARA PRESTANDO FUNCIONES EN LA UNIDAD OPERATIVA EN QUE ESTA DESTINADO…”(sic); empero, a pesar de estar pendiente su procesamiento fue sancionado anticipadamente.

De esa manera, y solicitando su reincorporación laboral a la Policía Boliviana, Ilianof Pamela Ochoa Chávez, Asesora Jurídica del Departamento I de Personal del Comando Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana emitió el Informe Legal 052/2019 de 24 de junio, quien efectuando un análisis técnico jurídico y considerando que su situación jurídica fue modificada por Acta de Audiencia Conclusiva de Procedimiento Abreviado de 24 de mayo de 2019, dispuso dar curso favorable a su requerimiento; y por lo tanto, a la proyección de la Resolución Administrativa de reasignación de funciones.

En ese sentido, a través de la Resolución Administrativa (RA) 019/2019 de 24 de junio suscrita por el ex Comandante Departamental ahora accionado, y del Memorando 518/2019 de 26 de junio, se dispuso su reasignación en la Unidad Táctica de Operaciones Policiales (UTOP) con la prohibición de usar uniforme fuera de dicha unidad. Sin embargo, vulnerando sus derechos al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso y a la defensa material y técnica, a cinco días de su notificación con aquellas actuaciones la Asesora Jurídica del Departamento I de Personal del Comando Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana emitió el Informe Legal 055/2019 de 1 de julio, solicitando la anulación de la RA 019/2019 y del Memorando 518/2019, bajo el justificativo de que al momento de elaborar el Informe 052/2019, sufrió un lapsus calami; puesto que consideró que al cancelarse la audiencia conclusiva de procedimiento abreviado de 24 de mayo de 2019, su persona no tendría que ser reasignado a la Policía Boliviana, sugiriendo que se anulen actuados desde su primer Informe Legal, atribuyéndose con este actuar facultades que no le competían vulnerando sus derechos constitucionales al debido proceso, al juez natural, a un juicio justo, a la defensa, al trabajo y a la seguridad social.

Como resultado del Informe Legal 055/2019, el entonces Comandante Departamental hoy accionado emitió la RA 020/2019 de 2 de julio; a través de la cual, sin ser sometido a un proceso legal previo, público y contradictorio, su persona fue retirada de la institución policial, vulnerándose sus derechos a la defensa, “a la contradicción”, a la presunción de inocencia y al debido proceso; y, los arts. 3 y 54 inc. a) de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN) -Ley 734 de 8 de abril de 1985-, así como el art. 17 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana (LRDPB) -Ley 101 de 4 de abril de 2011-.

El 10 de septiembre y 1 de octubre de 2019, fundamentando los agravios ocasionados, solicitó al Comando Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana que se deje sin efecto la ilegal Resolución Administrativa de destitución -RA 020/2019- y se emita una nueva de reasignación de funciones, aclarando que el Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana, “…NO RECONOCE RECURSO ULTERIOR O INSTANCIA PREVIA POR LA CUAL SE PUEDA EXIGIR EL CONTROL JURISDICCIONAL Y/O TUTELA EFECTIVA DE MIS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VIOLENTADAS…”(sic); empero, vanos fueron sus esfuerzos; puesto que el ex Comandante Departamental ahora accionado, basándose en los Informes Legales 077/2019 de 17 de septiembre de 2019 y 098/2019 de 21 de octubre, mantuvo firme su determinación.

Por su parte, el “…Memorándum E.U.S. 19/4444 de 23 de diciembre de 2019…” emitido por el entonces Director Nacional de Personal ahora coaccionado cual si fuera una Resolución Administrativa, no se fundamentó de manera específica al porqué de la decisión drástica de baja o retiro definitivo de la institución policial con relación a su persona, vulnerando de manera flagrante su derecho al debido proceso. Además, lesionó su derecho al trabajo al desvincularlo de la Policía Boliviana sin un proceso justo, afectando su sobrevivencia económica y social, y su núcleo familiar; puesto que su hija menor de edad no puede acceder a una atención médica, por lo que también se vulneraron los derechos a la salud y seguridad social.

En ese sentido, su persona sufrió una serie de atropellos desde el momento de la notificación con un “Simple Memorial” omitiéndose el inicio de investigaciones, el juicio oral y público del Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba y del Tribunal Disciplinario Superior, ambos de la Policía Boliviana, sancionándolo sin que exista ningún proceso ni un juez natural, lo que provoca la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa, en virtud a que las -ex- autoridades ahora accionadas usurparon funciones, aun teniendo conocimiento de que solo el sistema disciplinario superior puede juzgarlo y sancionarlo, aun así emitieron el “Memorando de retiro” de la institución policial, el cual es nulo. Asimismo, no dieron respuesta a sus peticiones de reasignación de funciones incumpliendo lo establecido por el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Finalmente, su retiro de la Policía Boliviana vulneró el derecho a la inamovilidad laboral del cual gozaba por ser padre progenitor de una niña que tenía siete meses de edad -aproximadamente- a momento de ser apartado de la institución policial, por lo que la sanción debió diferirse hasta que esta cumpla un año de edad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos de petición, al debido proceso en sus elementos al juez natural, fundamentación, motivación y congruencia; a un proceso público y contradictorio, a la presunción de inocencia, a la defensa material y técnica, al trabajo, a la salud, a la seguridad social y a la inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 18.I, 24, 46, 48, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 122 y 180 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela, y en consecuencia: a) Se anule tanto la RA 020/2019 de 2 de julio como el Informe Legal 4123/2019 de 18 de diciembre; b) Se anule el Informe Legal 055/2019 de “21 de septiembre” -siendo lo correcto de 1 de julio-; c) Se disponga que la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana proceda a su inmediata reincorporación laboral y asignación de funciones; d) Se declaren nulos todos los actos administrativos que atentaron y vulneraron sus derechos constitucionales, pronunciados por autoridades sin facultades para emitir los mismos; y, e) Se instruya al Comandante General de la Policía Boliviana -ahora tercero interesado- y al Director Nacional de Personal ahora coaccionado procedan a su inmediata reincorporación a su fuente laboral y asignación de funciones con todos sus derechos institucionales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 11 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 258 a 260 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) La disposición de su retiro estuvo sustentada bajo el art. 66 de la LOPN “retiro directo”, cuando esta norma resulta ser anterior a la Constitución Política del Estado, debiendo en su caso, aplicarse la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana que abrogaría la anterior disposición legal; razón por la que su persona debió ser oída en un debido proceso, frente a un juez natural, imparcial e independiente; y, 2) Al ser funcionario policial y padre progenitor, gozaba de inamovilidad laboral “…respecto a la hija de dos meses de edad…”(sic) extremo que ni siquiera fue considerado.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Vanderley Emerson Flores Mercado, asesor legal del Comando Departamental de Cochabamba de la Policía en audiencia manifestó que: i) El retiro del accionante de la institución policial se debió a su antecedente penal, actuándose en apego a su normativa institucional; y, ii) En cuanto a que no se encontraría en vigencia la Ley Orgánica de la Policía Nacional, la mencionada disposición legal no fue objeto de abrogación posterior; consecuentemente, la misma se encuentra en vigencia.

Rodolfo Marcial Ibáñez Nacho en representación legal de José Antonio Barrenechea Zambrana, -actual- Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, mediante informe de 9 de septiembre de 2020, cursante de fs. 227 a 233 y en audiencia manifestó que: a) El principio de subsidiariedad no fue cumplido por el accionante; puesto que si bien presentó dos memoriales al Comando Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana, este tenía conocimiento que dicha entidad depende de manera directa del Comando General de la Policía Boliviana, debiendo recurrir a esa instancia para impugnar la decisión de su retiro; por lo que no agotó las instancias internas policiales y recursos con relación a la RA 20/2019, ya que existían recursos de aplicación supletoria de acuerdo a la experiencia institucional de la -Ley de Procedimiento Administrativo- por la que se tramitan procesos similares en la institución policial; extremos que denotarían la falta de agotamiento de la vía correspondiente; b) De igual forma, el accionante refirió que conocía el Memorando E.U.S 19/4444 y el Informe Legal 4123/2019 emitidos por la Dirección Nacional de Personal dependiente del Comando General de la Policía Boliviana, desconociéndose las razones por las que no impugnó estas decisiones ante el Comandante General de la Policía Boliviana que de acuerdo al art. 12 de la LOPN es la máxima autoridad de la entidad policial; en virtud de lo cual no se agotó la vía de impugnación; c) El art. 129 de la CPE dispone que el plazo para el planteamiento de una acción de amparo constitucional es de seis meses, computables a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada con la última decisión administrativa o judicial; ahora bien, el accionante manifestó que fue notificado con la transcripción del “memorándum de su destitución” el 3 de julio de 2019, momento desde el cual, presuntamente se le vulneró sus derechos; en función a ello se tiene que a la fecha de interposición de la presente acción tutelar transcurrió más de un año. Asimismo, el accionante señaló que el 23 de diciembre del referido año, se emitió el Memorando E.U.S 19/4444, a través del cual, se hizo conocer que era viable su destitución; es decir, que desde dicha fecha hasta la interposición de esta acción de defensa, pasaron nueve meses; d) Se advierte la figura de actos consentidos al dejar transcurrir el plazo de impugnación; por lo que correspondía aplicar el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); e) En cuanto a la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa del accionante -porque no fue sometido a proceso previo-, y al juez natural, corresponde referirse a lo establecido por el art. 66 de la LOPN, que señala que el personal de la Policía Boliviana, podrá ser retirado de la institución por: “…b) Por haber sido condenado a pena corporal, mediante sentencia judicial ejecutoriada”(sic). La norma establece que los servidores policiales pueden ser retirados previo cumplimiento de las condiciones y reglas de un proceso disciplinario; sin embargo, se debe tener en cuenta que el proceso disciplinario es la consecuencia de la comisión de faltas disciplinarias; en cambio, en el presente caso, el motivo por el cual el accionante fue desvinculado de la institución policial por “…una condición o requisito que se exige a los miembros de esta institución para su permanencia en su fuente laboral, donde de acuerdo a norma, para continuar con la carrera policial, se debe cumplir con la normativa, cuyo incumplimiento, deviene en su alejamiento y/o destitución. Así, la normativa vigente señala como causal de retiro el haber sido condenado a pena corporal, mediante sentencia judicial ejecutoriada” (sic); en virtud de lo cual el accionante fue condenado a una pena corporal por sentencia ejecutoriada, aplicándose el art. 66 de la LOPN de manera directa.; f) La condena a pena corporal mediante sentencia judicial ejecutoriada como causal de retiro, no amerita la sustanciación de proceso alguno; y, g) Con relación a la presunta vulneración del derecho al trabajo, no fue evidente dicha alegación; puesto que si bien los funcionarios policiales gozan de ese derecho, el mismo no es absoluto, ya que existen condiciones de permanencia que se encuentran supeditadas al cumplimiento de las normas institucionales internas, y el accionante era consciente de que se encontraba sometido a ellas.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Rodolfo Antonio Montero Torricos, Comandante General de la Policía Boliviana a través de su representante legal en audiencia, manifestó que: 1) El accionante fue demandado por la comisión del delito de violencia intrafamiliar y doméstica, determinándose inicialmente su detención preventiva en un recinto centro penitenciario; por lo que, en primera instancia se dispuso su suspensión de la institución policial de manera indefinida sin goce de haberes. Posteriormente, al someterse a procedimiento abreviado, fue sancionado con una pena privativa de libertad de tres años, renunciando al recurso de apelación; razón por la cual, se dispuso dejar sin efecto su reincorporación laboral, y se resolvió su retiro de la entidad policial; 2) Con relación a la estabilidad laboral que pretende el accionante, quien tiene una hija que “a la fecha” cuenta con un año y dos meses, encontrándose exento de la protección legal requerida; y, 3) Debe tomarse en cuenta, que el “Memorando de retiro” no afecta el rango del accionante, lo que no ocurriría de ser pasible de proceso disciplinario.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución AAC-0038/2020 de 11 de septiembre de 2020 y su Auto Complementario de igual fecha, cursantes de fs. 261 a 267; y, 268, concedió la tutela solicitada, disponiendo: i) Dejar sin efecto la RA 020/2019, así como los actos administrativos ulteriores y emergentes de la misma; y, ii) La reincorporación laboral inmediata del accionante al interior de la entidad policial, a cumplirse por el Comando General de la Policía Boliviana; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: a) Con relación al presupuesto de subsidiariedad, lo alegado por los ahora accionados no se sustentó de manera objetiva mediante elementos probatorios respecto a los cuáles eran los medios o recursos legales que no fueron utilizados previamente por el accionante; contrariamente, se pudo observar dos memoriales presentados a la institución policial por su persona, referidos a solicitudes reiterativas respecto a la vulneración de sus derechos; y, b) Se pudo verificar dichas vulneraciones, por cuanto al emitirse la RA 020/2019 que dejó sin efecto su reasignación de funciones por la existencia de sentencia ejecutoriada de un proceso penal contra su persona, ocasionando que la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana determine su apartamiento de la institución policial en aplicación del art. 66 de la LOPN; es decir, un retiro directo, no existiendo un debido proceso. Sin embargo, ya fue iniciado un proceso disciplinario en su contra, instaurado ante el Tribunal Disciplinario de Cochabamba de la Policía Boliviana por la supuesta comisión de las faltas disciplinarias previstas en los arts. 14.5 y 18 de la LRDPB; por lo que al emitirse la indicada Resolución Administrativa que dejó sin efecto las anteriores determinaciones con relación a su reincorporación “…se hubiese soslayado de hecho, lo dispuesto en Auto de 31 de mayo de 2019, emitido de manera anterior a la indicada resolución administrativa y por el cual se determina la apertura de la competencia de un juez natural, que resulta ser el tribunal Disciplinario Departamental de la Policía emergente de requerimiento de acusación realizado por el fiscal policial en fecha 03 de mayo de 2019 (…) desprendiéndose de estos elementos de manera razonada, que a tiempo de emitirse la Resolución Administrativa No. 020/2019 de 02 de julio de 2019, ahora cuestionada, no obstante de haberse dictado Auto de inicio de procesamiento disciplinario (…) se hubiese determinado por el ahora accionando, Comandante Departamental de la Policía, dejar sin efecto la reasignación de funciones y determinando a su vez ulteriores tramites a realizar para la efectivización del retiro del funcionario policial, acto administrativo que resulta ilegal no acorde con lo previsto por el art. 115 de la Constitución Política del Estado, por cuanto no se podía desconocer la competencia del tribunal disciplinario que apertura con anterioridad a estas actuaciones administrativas…” (sic).