SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0494/2021-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos de petición, al debido proceso en sus elementos al juez natural, fundamentación, motivación y congruencia; a un proceso público y contradictorio, a la presunción de inocencia, a la defensa material y técnica, al trabajo, a la salud, a la seguridad social y a la inamovilidad laboral; puesto que las autoridades ahora accionadas, a sola emisión de un Memorando -19/3813 de 26 de diciembre de 2019- decidieron aplicarle la resolución sancionatoria de retiro de la institución policial, sin ser sometido a un proceso previo y sin la posibilidad de asumir defensa, causándole graves agravios en su profesión, en sus beneficios sociales y en el subsidio de lactancia por tener una hija menor a un año.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El derecho de petición y la pretensión contenida en un procedimiento administrativo

La SCP 0249/2017-S3 de 27 de marzo, citando a la SCP 0416/2016-S3 de 6 de abril, señaló que: “‘Un elemento de transcendental importancia en el ámbito jurídico es sin duda el petitorio pues en el ámbito procesal delimita el accionar de las autoridades judiciales o administrativas que están obligadas a resolver los recursos o impugnaciones conforme a lo solicitado, caso contrario se produce una decisión ultra o infra petita. Sin embargo, debido a que puede confundirse con el derecho de petición pura y llana corresponde diferenciarla.

En ese sentido, en toda impugnación existe una petición, que -dentro de un proceso- forma parte de la pretensión pero no toda petición involucra una impugnación. Así, en materia administrativa, el recurso de impugnación surge contra la decisión de la administración pública, en el que el administrado se sujeta a un procedimiento pre-establecido, en cambio en el derecho de petición no requiere la existencia de un proceso administrativo, debido a que tiene una autonomía propia, siendo únicamente exigible la identificación del peticionante para su procedencia…’.

Los contrastes antes referidos advierten claramente una diferenciación entre el derecho de petición y la pretensión que puede contener una demanda o un recurso de impugnación dentro un proceso administrativo; mientras la primera es un derecho autónomo que se protege de manera directa vía acción de amparo constitucional ante su vulneración, con excepción claro está, en casos en que la administración de la entidad, haya establecido procedimiento para el tratamiento del derecho de petición, en este último corresponde previamente observar la misma; en el segundo caso, es decir, cuando se trata de una pretensión dentro un proceso administrativo corresponde que tanto los plazos como la pretensión misma sea tratada de acuerdo a procedimiento, en observancia de los elementos del debido proceso; en consecuencia, no puede ser tratada con los alcances del derecho de petición, sino, corresponde que el procedimiento administrativo sea observado con todo lo que incumbe: plazos y etapas procesales establecidas en la misma, regulados bajo la garantía del debido proceso” (las negrillas son agregadas).

III.2. El derecho al debido proceso. Jurisprudencia reiterada

La SCP 1241/2012 de 17 de septiembre, señaló que: «“El art. 115.II de la CPE establece que el Estado garantiza el derecho al debido proceso. El debido proceso como garantía en el ámbito penal y sancionatorio administrativo-disciplinario, halla su consagración en el art. 117.I de la CPE, al señalar que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. En este sentido, el debido proceso, es entendido como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que entre otros aspectos, se garantice al justiciable el conocimiento o notificación oportuna de la sindicación para que pueda estructurar eficazmente su defensa, el derecho a ser escuchado, presentar pruebas, impugnar, el derecho a la doble instancia, en suma, se le dé la posibilidad de defenderse adecuadamente de cualquier tipo de acto emanado del Estado, donde se encuentren en riesgo sus derechos, por cuanto esta garantía no sólo es aplicable en el ámbito judicial, sino también administrativo” (SC 0096/2010-R de 4 de mayo).

El debido proceso tiene como componente o elemento el derecho a la defensa que tiene “…dos connotaciones: …'la primera el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan su ejercicio”’ (SC 0943/2010-R de 17 de agosto) (razonamiento asumido a través de la SC 0183/2011-R de 11 de marzo).

(…)

Refiriéndose al proceso administrativo SC 1863/2010-R de 25 de octubre preciso: “El proceso administrativo, debe hallarse impregnado de todos los elementos del debido proceso, que deben ser respetados en su contenido esencial en cuanto al juez natural, legalidad formal, tipicidad y defensa irrestricta. Entendimiento que concuerda con “…La doctrina en materia del derecho sancionador administrativo es uniforme al señalar cuando se afirma: ‘Que este no tiene esencia diferente a la del derecho penal general, y por ello se ha podido afirmar que las sanciones administrativas se distinguen de las sanciones penales por un dato formal, que es la autoridad que las impone, es decir sanciones administrativas la administración, y las sanciones penales los tribunales en materia penal’. (García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, II, Civitas, Madrid, 1999, pág. 159)”.

Bajo ese razonamiento, se concluye que toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso sea en el ámbito judicial o administrativo, permitiéndole tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas en igualdad de condiciones, en las diferentes etapas del proceso» (las negrillas son nuestras).

III.3. El derecho al trabajo. Jurisprudencia reiterada

La SCP 2032/2013 de 13 de noviembre determinó lo siguiente: «Con relación al derecho al trabajo y empleo el art. 46.I de la CPE, establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas y se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución.

En ese sentido el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia, ha definido al derecho al trabajo en sus SSCC 1759/2011-R y 1132/2000-R, como: “…la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia. (…) la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el interés colectivo…'.

Desarrollando aún más este derecho fundamental este Tribunal estableció en la SC 0102/2003 de 4 de noviembre, que: '…supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por igual trabajo, sin ninguna distinción'.

Finalmente, la 0203/2005-R de 9 de marzo, precisando el carácter del derecho al trabajo señaló que: ‘…no implica la obligación del Estado de otorgar a todos los ciudadanos un puesto de trabajo, sino que lo obliga a adoptar políticas que favorezcan la creación de puestos de trabajo tanto en el sector público como privado, y a tutelar este derecho fundamental contra actos que priven o restrinjan el ejercicio de este derecho o actitudes discriminatorias, a fin de garantizar iguales oportunidades para conseguir y tener estabilidad en un puesto de trabajo, en mérito al cumplimiento de los requisitos generales exigidos para el mismo’.

Así, también en la SCP 1202/2012 de 6 de septiembre, en relación al derecho al trabajo señaló que: “El derecho al trabajo y los derechos en el trabajo constituyen un núcleo, no sólo de los derechos socioeconómicos, sino también de los derechos humanos fundamentales. Un denominador central de derechos relacionados con el trabajo, en términos de su objeto o contenido, parece ser «una labor» (trabajo). En su tradicional por estrecho sentido, el trabajo ha sido percibido como un medio de ganarse la vida, o en otras palabras, sólo un medio de supervivencia económica. A principios del siglo XX, otra perspectiva más importante y global empezó a ser discutida: la interdependencia entre las condiciones laborales, la justicia social y la paz universal. Adicionalmente las percepciones modernas han intensificado positivamente el concepto del trabajo como valor humano, una necesidad social y un medio de auto-realización y desarrollo de la personalidad humana”.

El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que le asegure a ella como a su familia, una existencia con forme a la dignidad humana…”'» (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Derecho a la inamovilidad laboral de los padres progenitores

Al respecto, la SCP 0086/2012 de 16 de abril refirió lo siguiente: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la ‘igualdad’ y la ‘justicia’ sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, sostuvo que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

‘I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral’

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia” (las negrillas nos pertenecen).

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos de petición, al debido proceso en sus elementos al juez natural, fundamentación, motivación y congruencia; a un proceso público y contradictorio, a la presunción de inocencia, a la defensa material y técnica, al trabajo, a la salud, a la seguridad social y a la inamovilidad laboral; puesto que las autoridades ahora accionadas, a sola emisión de un Memorando -19/3813 de 26 de diciembre de 2019- decidieron aplicarle la resolución sancionatoria de retiro de la institución policial, sin ser sometido a un proceso previo y sin la posibilidad de asumir defensa, causándole graves agravios en su profesión, en sus beneficios sociales y en el subsidio de lactancia por tener una hija menor a un año.

De la revisión de antecedentes, se tiene que a través de Informe Legal 021/2019, dirigido al Jefe del Departamento I de Personal del Comando Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana, la Asesora Jurídica del referido Departamento I alegó que el accionante al encontrarse con detención preventiva por la presunta comisión del delito previsto y sancionado por el art. 272 bis. del CP, corresponde se proyecte la resolución administrativa de suspensión indefinida sin goce de haberes de la institución policial de la cual dependía, en cumplimiento de la Disposición Adicional Primera de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana (Conclusión II.1.). En mérito a ello, por decreto de 15 de febrero del mencionado año, el entonces Comandante Departamental hoy accionado señaló tener conocimiento que el 14 de igual mes y año el accionante ingresó al Centro Penitenciario San Antonio del citado departamento en calidad de detenido, disponiendo que dicho decreto pase a conocimiento del Departamento I de Personal del Comando de la Policía Boliviana para que se determine en dicha instancia lo que en derecho corresponda (Conclusión II.2.). Posteriormente, fue emitida la RA 004/2019 pronunciada por el entonces Comandante Departamental ahora accionado, mediante la cual dispuso la suspensión indefinida del accionante y sin goce de haberes de la institución policial (Conclusión II.3.).

Por su parte, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Vanessa Alejandra Limachi Luna contra el accionante, por la presunta comisión del delito de violencia familiar y doméstica, se dictó el Acta de Audiencia Conclusiva de Procedimiento Abreviado de 24 de mayo de 2019, en la cual se le impuso la pena privativa de libertad de tres años a ser cumplida en el Centro Penitenciario San Antonio del departamento de Cochabamba; sin embargo, se concedió en su favor la suspensión condicional de la pena, imponiéndole una serie de obligaciones a cumplir, y habiéndose renunciado por las partes -del proceso penal- a los plazos procesales, se determinó la ejecutoria de dicha resolución (Conclusión II.4.), fecha en la que nació la hija del accionante (Conclusión II.5.).

El 31 de mayo de 2019, se emitió el Auto de Inicio de Procesamiento Disciplinario contra el accionante, por la presunta comisión de las faltas graves previstas por los arts. 14.5 y 18 de la LRDPB, pronunciado por el Presidente del Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana; mediante el cual, se señaló audiencia de proceso oral para el 5 de septiembre de igual año a las 15:00 horas (Conclusión II.6.); disponiéndose la radicatoria de la acusación mediante decreto de la misma fecha (Conclusión II.7.), para luego, mediante Memorando de Disposición Procesal 262/2019, emitido por el Presidente del referido Tribunal Disciplinario, poner al accionante a disposición procesal del citado Tribunal Disciplinario “…donde deberá presentarse en el término legal previsto y cuantas veces sea requerido, debiendo continuar prestando sus funciones en la Unidad Policial en la que se encuentra destinado actualmente” (sic [Conclusión II.8.]). En ese orden, la audiencia de proceso oral y público CASO: 044/2019 dispuesta para el 5 de septiembre del señalado año fue suspendida para el 9 de diciembre de igual año (Conclusión II.14.).

En ese sentido, el entonces Comandante Departamental ahora accionado pronunció la RA 019/2019, disponiendo la reasignación de funciones del accionante y con goce de haberes en la citada institución policial (Conclusión II.9.). En mérito a ello, a través del Memorando 518/2019 se comunicó al accionante su reasignación de funciones en la UTOP con la prohibición de usar uniforme fuera de la entidad policial (Conclusión II.10.)

No obstante de lo anterior, la Asesora Jurídica del Departamento I de Personal del Comando de la Policía de Cochabamba emitió el Informe Legal 055/2019, alegando que por un lapsus calami no observó que en la última parte del Acta de Audiencia Conclusiva del Procedimiento Abreviado de 24 de mayo de 2019, el accionante y su abogado defensor renunciaron a los plazos procesales para interponer recurso de apelación contra la determinación de la pena privativa de libertad de tres años que le fue impuesta; razón por la cual, al encontrarse ejecutoriada dicha Resolución, resultaría improcedente la reasignación de funciones en favor del mismo; puesto que la Ley Orgánica de la Policía Nacional prohíbe contar con funcionarios que cuenten con resolución judicial ejecutoriada; por lo tanto, sugirió anular el Informe Legal 052/2019 -mediante el cual anteriormente recomendó dar curso favorable a la solicitud de reincorporación laboral del accionante- y la RA 019/2019, dejar sin efecto el Memorando 518/2019 (Conclusión II.11.). Por consiguiente, el entonces Comandante Departamental hoy accionado dejó sin efecto dichas actuaciones mediante RA 020/2019 (Conclusión II.12.), reiterando su determinación en el Memorando 0558/2019 (Conclusión II.13.). Ante ello, el accionante mediante memoriales presentados el 12 de septiembre y 1 de octubre de 2019 dirigidos al ex Comandante Departamental ahora accionado, solicitó la emisión de una nueva resolución de reasignación de funciones y su reincorporación laboral (Conclusiones II.15. y II.16.), mereciendo como respuesta el Informe Legal 098/2019 por la cual la Asesora Jurídica del Departamento I de Personal del Comando Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana sugirió se mantenga firme la RA 020/2019 (Conclusión II.17.), para posteriormente mediante Informe Legal 0104/2019 la citada Asesora recomendó al Jefe del indicado Departamento I la remisión de los antecedentes al Comando General de la Policía “Nacional” para la emisión de la baja definitiva del accionante (Conclusión II.18.); por consiguiente, el Asesor Legal de la Dirección Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana a través del Informe Legal 4123/2019 dirigido al Director Nacional de Personal ahora coaccionado, refirió que el retiro del accionante era viable en cumplimiento a los arts. 22 y 66 inc. b) de la LOPN y 63 inc. c) del Reglamento de Personal de la Policía Boliviana (Conclusión II.19.). Asimismo, el entonces Director Nacional de Personal hoy coaccionado emitió el Memorando E.U.S. 19/4444, por el cual puso a conocimiento del accionante la viabilidad de su retiro de la institución policial, en mérito al Acta de Audiencia Conclusiva de Procedimiento Abreviado de 24 de mayo de igual año, misma que se encontraba ejecutoriada, y a través de la cual se le imponía una pena privativa de libertad de tres años (Conclusión II.20.), autoridad hoy coaccionada que dispuso el retiro del accionante de la institución policial por Memorando 19/3813 (Conclusión II.21.).

Antes de ingresar al análisis del presente caso, es menester referirse al incumplimiento de los principios de subsidiariedad e inmediatez, alegado por las autoridades hoy accionadas. Así, respecto al primer principio, indicaron que el accionante no acudió ante el Comando General de la Policía Boliviana para impugnar el Memorando E.U.S 19/4444, así como el Informe Legal 4123/2019 emitido por la Dirección Nacional de Personal dependiente del referido Comando General; sin embargo, contradictoriamente señalaron que el accionante al ser condenado a pena corporal mediante sentencia judicial ejecutoriada como causal de retiro, no amerita la sustanciación de proceso alguno, constatándose que es evidente lo alegado por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en sentido que lo argumentado por las autoridades ahora accionadas no estuvo sustentado de manera objetiva ni mediante elementos probatorios respecto a cuáles eran los medios o recursos legales que no fueron utilizados previamente por el accionante; por lo cual cumplió el principio de subsidiariedad al no advertirse ningún medio de impugnación del cual pudiera hacer uso antes de la interposición de la presente acción de defensa; puesto que el art. 12 de la LOPN únicamente determina que: “El Comandante General es la máxima autoridad de la institución; ejerce funciones directivas y de mando en todo el territorio nacional”. Respecto al segundo principio, las autoridades hoy accionadas señalaron que el accionante fue notificado con la transcripción del “memorándum de su destitución” el 3 de julio de 2019; no obstante, el Memorando por el que se hizo efectivo el retiro del accionante de la Policía Boliviana -E.U.S. 19/4444- fue emitido el 23 de diciembre de igual año, planteando el accionante esta acción de defensa el 19 de junio de 2020; es decir, cuatro días antes del cumplimiento del plazo determinado en el art. 129.II de la CPE para la interposición de la presente acción de amparo constitucional; por consiguiente, al no ser evidente lo alegado por las autoridades hoy accionadas corresponde ingresar al fondo de la problemática planteada.

Asimismo, previo a ingresar al análisis del caso concreto, se advierte que en la presente acción tutelar, el accionante impugna tanto los Informes Legales 055/2019, 4123/2019, como la RA 020/2019 y el Memorando E.U.S. 19/4444; en ese sentido, corresponde aclarar que esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede emitir pronunciamiento alguno sobre las Resoluciones dictadas en instancias inferiores, en virtud al principio de subsidiariedad. De esa manera, el análisis sobre los aspectos reclamados con relación a los anteriores determinaciones, se materializará en la última determinación que llegaría a ser el Memorando E.U.S. 19/4444, emergente del Informe Legal 4123/2019 en el que el Asesor Legal de la Dirección Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana señaló ser viable el retiro del accionante, al ser la determinación emitida en última instancia.

En cuanto a la denuncia de vulneración del derecho de petición del accionante

El accionante denuncia que no se dio respuesta a los memoriales presentados el 10 de septiembre y el 1 de octubre de 2019, a través de los cuales solicitó al Comando Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana que se deje sin efecto la ilegal RA 020/2019 y se emita una nueva de reasignación de funciones; en ese sentido, alega como incumplido el art. 24 de la CPE, el cual establece que toda persona individual o colectiva tiene derecho a la petición, sea de forma oral o escrita, y por consiguiente, a obtener una respuesta formal y pronta; entendiéndose que en el presente caso el accionante denuncia precisamente la vulneración de ese derecho, correspondiendo a esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional analizar si en efecto las autoridades ahora accionadas lo vulneraron o no.

En ese contexto, conforme se establece en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando existe una pretensión dentro de un proceso administrativo corresponde que esta sea tratada de acuerdo a procedimiento en observancia al debido proceso, por lo que no puede ser tratada bajo los alcances del derecho de petición.

En el presente caso, el accionante fue destituido por Memorandos (Conclusiones II.20. y II.21.) emitidos en observancia a los Informes Legales expedidos por la Asesora Jurídica del Departamento I de Personal del Comando de la Policía de Cochabamba (Conclusiones II.11. y II.18.) y el Asesor Legal de la Dirección Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana (Conclusión II.19.); por lo que el accionante presentó los escritos de 10 de septiembre y 1 de octubre de 2019, solicitando que se pronuncie una nueva resolución de restitución en su favor; razón por la que su pretensión no es alcanzada por la tutela del derecho de petición al efectuarla dentro de un procedimiento administrativo; correspondiendo denegar la tutela solicitada respecto a ese derecho.

Con relación a la denuncia de vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos del juez natural, a la defensa técnica y material, a un proceso público y contradictorio, a la presunción de inocencia

El accionante alegó que las ex autoridades hoy accionadas, al emitir el “Memorando de retiro” de la institución policial, a pesar de tener conocimiento de que solo la instancia disciplinario superior puede juzgarlo y sancionarlo, usurparon funciones que no les competen, por lo que dicho Memorando es nulo.

El Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional determina que en el proceso administrativo debe observarse y respetarse todos los elementos del debido proceso, tales como el juez natural y la defensa irrestricta, ya que toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar una resolución justa y equitativa, dándole la oportunidad a ser oída y a hacer valer sus pretensiones legítimas en igualdad de condiciones.

En ese sentido, en el caso en análisis se pudo advertir que el accionante fue sentenciado mediante Acta de Audiencia Conclusiva de Procedimiento Abreviado de 24 de mayo de 2019, a tres años de reclusión, en razón a una demanda penal por violencia intrafamiliar y doméstica planteada contra su persona; en virtud de ello, el 31 de mayo de igual año, se le inició un proceso disciplinario dentro de la institución policial donde prestaba funciones, por la presunta comisión de faltas graves, prevista y sancionada por los arts. 8 y 14.5 de la LRDPB; sin embargo, mediante Memorandos E.U.S. 19/4444 y 19/3813, el entonces Director Nacional de Personal hoy coaccionado señaló la viabilidad de su retiro de la institución policial, en mérito a la citada Acta de Audiencia Conclusiva, misma que se encontraba ejecutoriada, y por consiguiente, indicó que correspondía su retiro de la institución policial, dejando entrever la activación de una vía paralela al proceso disciplinario iniciado con anterioridad a las actuaciones de las ex autoridades ahora accionadas, que concluyó con la desvinculación directa del accionante de la institución policial, sin tomar en cuenta que sobre dicho funcionario, ya se instauró un proceso disciplinario debido a la indicada demanda penal, en la cual, el Presidente del Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana dispuso que el accionante, continúe en su ocupación laboral mientras sea tramitado el proceso disciplinario, por lo que se tiene que al existir un retiro de la citada institución policial como resultado de un Memorando emitido por el entonces Director Nacional de Personal ahora coaccionado, cuando ya existe un proceso disciplinario iniciado anteriormente, las autoridades hoy accionadas usurparon funciones que no les competen vulnerando los derechos al debido proceso en sus elementos al juez natural, a un proceso público y contradictorio, a la presunción de inocencia y a la defensa material y técnica del accionante, provocando una doble sanción por los mismos hechos; es decir, recaer en duplicidad de sanciones; puesto que el Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana emitirá una resolución sobre su situación laboral que pueda o no favorecer al accionante; por consiguiente, corresponde conceder la tutela solicitada respecto a los referidos elementos del derecho al debido proceso.

La denuncia de vulneración al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia

En ese orden, el accionante denunció la ausencia de motivación, fundamentación y congruencia del Memorando E.U.S. 19/4444, por cuanto en el contenido del mismo no se señalaron de manera específica los motivos por los que se tomó la decisión drástica de baja o retiro definitivo de la Policía Boliviana con relación a su persona; aspecto que vulneró su derecho al debido proceso.

Conforme a lo precedentemente señalado y de acuerdo a los antecedentes de la presente acción de amparo constitucional, se tiene que el Memorando E.U.S. 19/4444 -del que devino el Memorando 19/3813- fue emitido por el entonces Director Nacional de Personal ahora coaccionado el 23 de diciembre de 2019, a pesar de que el 31 de mayo del mismo año ya se emitió el Auto de Inicio de Procesamiento Disciplinario contra el accionante; es decir, se le aperturó un proceso disciplinario por la presunta comisión de las faltas graves previstas en el art. 14.5 y 18 de la LRDPB, y debido a la emisión del Memorando de Disposición Procesal 262/2019 que puso al accionante a disposición del Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana, se determinó que continúe prestando sus funciones en la Unidad Policial donde se encontraba destinado. Proceso que a la fecha de presentación de la presente acción de amparo constitucional aún se encontraba en tramitación.

En ese orden, considerando que la competencia para sancionar disciplinariamente al accionante corresponde al Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana y no así al Director Nacional de Personal hoy coaccionado, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no ingresará a analizar la supuesta vulneración del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia respecto al contenido de un actuado nulo, como es el Memorando E.U.S. 19/4444 emitido sin competencia por el entonces Comandante Departamental ahora coaccionado; razón por la que no corresponde efectuar mayor pronunciamiento al respecto.

En cuanto a la denuncia de vulneración del derecho al trabajo

El accionante refiere que al ser retirado de la Policía Boliviana sin un proceso justo se afectó su sobrevivencia económica y social.

En ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional se estableció que el derecho al trabajo es la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual que le genere sustento diario para sí y para su familia, debiendo el Estado boliviano tutelar ese derecho fundamental contra actos que restrinjan o priven su ejercicio. El derecho al trabajo es el núcleo de los derechos socioeconómicos y de los derechos fundamentales, además de ser un medio de supervivencia económica, siendo una necesidad social y un medio de autorrealización y desarrollo de la personalidad humana. Este derecho no solo es reconocido por nuestra Constitución Política del Estado sino por los tratados y convenios internacionales, entre ellos el art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) que establece que toda persona tiene derecho al trabajo y a elegirlo libremente; además, determina que toda persona tiene derecho a condiciones satisfactorias y equitativas de trabajo que le asegure a esta y a su familia una existencia digna.

En el presente caso, se tiene que al momento de emitirse los Memorandos 19/4444 y 19/3813, el accionante anteriormente ya se encontraba siendo procesado por el Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana que dispuso que el accionante continúe prestando sus funciones en la Unidad Policial donde se encontraba destinado mediante Memorando de Disposición Procesal 262/2019 dictado por el Presidente de dicho Tribunal, al cual le corresponde sancionar disciplinariamente o no al accionante en un proceso justo y equitativo en el que pueda asumir su defensa; por lo que el entonces Director Nacional de Personal ahora coaccionado al emitir los señalados Memorandos, disponiendo el retiro del accionante de la Policía Boliviana sin esperar a que el referido Tribunal Disciplinario Departamental emita una resolución en el proceso disciplinario, en efecto vulneró el derecho al trabajo del accionante establecido en el art. 46.I de la CPE, más aún considerando que este último tiene a su cargo el sustento de una hija menor de edad, afectando así su sobrevivencia económica y social; razones por las que corresponde conceder la tutela solicitada.

Respecto a la denuncia de vulneración del derecho a la inamovilidad laboral, salud y seguridad social

Finalmente, el accionante alegó que su retiro vulneró el derecho a la inamovilidad laboral del cual gozaba por ser padre progenitor de una niña que tenía siete meses de edad -aproximadamente- a momento de ser apartado de la institución policial; por lo que la sanción debió diferirse hasta que esta cumpla un año de edad.

En el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se indicó que el Estado boliviano protege no solo a la mujer en gestación sino también al padre progenitor hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, independientemente de que se trate de empleados del sector privado, funcionarios o servidores públicos, en resguardo de los derechos del o la menor, habiéndose establecido en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010 que ante el incumplimiento de la inamovilidad laboral la o el afectado podrá interponer una acción de defensa.

Al respecto, en el presente caso se tiene que el proceso disciplinario aperturado por el Presidente del Tribunal Disciplinario Departamental de Cochabamba de la Policía Boliviana contra el accionante, a la fecha de presentación de esta acción de amparo constitucional, aún no concluyó en su trámite; sin embargo, conforme a la normativa antes citada, se prescinde del principio de subsidiariedad en razón a la premura en la protección del derecho a la inamovilidad laboral, en resguardo a los derechos del menor de edad hasta que cumpla un año de edad, y conforme se tiene del Certificado de Nacimiento emitido el 19 de junio de 2020, la hija del accionante nació el 24 de mayo de 2019, mismo que fue retirado de la Policía Boliviana a través de los Memorandos 19/4444 y 19/3813, emitidos el 23 y 26 de diciembre de igual año (Conclusiones II.20. y II.21.); es decir, cuando la menor de edad AA contaba aproximadamente con siete meses de edad, evidenciándose de esa manera la vulneración del derecho del accionante a la inamovilidad laboral de la cual gozaba al ser padre progenitor de una niña que aún no cumplió un año de edad al momento de su desvinculación de la Policía Boliviana; sin embargo, se evidencia que a la fecha de presentación de la presente acción de amparo constitucional -19 de junio de 2020-, la hija del accionante tenía más de un año de edad; por lo tanto, corresponde otorgar la tutela solicitada únicamente respecto a la seguridad social prevista por el art. 45 de la CPE que establece que: “I. Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social. II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia…”, mismo que comprende el pago de las asignaciones familiares.

De lo referido precedentemente, el accionante no acreditó la vulneración del derecho a la salud de su hija AA, limitándose a indicar que requiere tratamiento médico al ser lactante, razón por la que corresponde denegar la tutela solicitada al no ser evidente la vulneración del citado derecho.

En consecuencia, la Sala Constitucional Segunda, al conceder la tutela solicitada, actuó de manera parcialmente correcta.