SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0603/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 22 y 29, ambos de julio de 2020, cursantes de fs. 71 a 78 vta.; y, 81 a 82 vta., la accionante en representación de su hija menor de edad AA expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Arguye que su hija menor AA, fue víctima de violación a los catorce años de edad, fruto de la cual nació su nieta quien cuenta con un año y dos meses de edad, ante este grave hecho el 20 de enero de 2020, sentó denuncia ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Sacaca del departamento de Potosí, por el delito de violación contra Lorenzo Rojas Tola, y según cargo de recepción la Responsable de dicha oficina de la DNA dio a conocer la denuncia al Fiscal el 9 de abril de igual año, luego de quince días hábiles, sin realizar ningún otro actuado más, inobservando la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- y el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, el 11 de mayo de 2020, la autoridad accionada -se entiende el Fiscal de Materia- presentó a la autoridad judicial competente el inicio de investigación del caso “24/2020” y el 14 del señalado mes y año, esta autoridad emitió la providencia para efectos de control jurisdiccional; empero, desde que sentó la denuncia ante las oficinas de la referida DNA hasta el 20 de julio de 2020, transcurrieron más de ochenta días hábiles y desde el 14 de mayo de ese mismo año hasta el 20 de julio de 2020, pasaron más de cuarenta y cinco días, lo cual vulnera el derecho fundamental del debido proceso en su vertiente de celeridad y la tutela judicial efectiva, además de inobservar la Ley 348 y el deber de la debida diligencia como un mandato que deriva de la Convención de Belem do Pará -Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer-.

Alega que, se presume que la autoridad accionada -se entiende el Fiscal de Materia- tuviera “algún negociado” con el denunciado, debido a que le expresó de manera frontal que debían realizar la prueba biológica de ácido desoxirribonucleico (ADN) para determinar la paternidad biológica del prenombrado frente a la menor infante producto de la violación -es decir, respecto a su nieta-, y que con dicho resultado recién se emitiría cualquier resolución y en tanto no llegue del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) no podría hacer nada; omisiones indebidas que constituyen vulneraciones a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, convenios y tratados internacionales; más aún si conforme al acervo jurídico la protección de los niños, niñas y adolescentes es dar prioridad absoluta a su atención, por lo que los operadores de justicia, Policía Boliviana, Ministerio Público y DNA, tienen la obligación de actuar de forma inmediata y agilizar los actos investigativos necesarios en cada uno de los casos, brindando las acciones de protección y auxilio a las víctimas; sin embargo, la Responsable de la DNA del GAM de Sacaca del departamento de Potosi, Pamela Andrea Huanca Choque -ahora coaccionada-, se limitó con dar a conocer la denuncia, mas no realizó el seguimiento y control del caso, menos solicitó medidas de protección para la adolescente víctima, además de inobservar los plazos para ese tipo de delitos.

Finalmente refiere que, se lesionaron los derechos de su hija adolescente, por cuanto pese haber sido puesto a conocimiento de los accionados quienes tenían la obligación de brindar atención prioritaria con la debida diligencia a la menor víctima de violencia sexual, señalando así que la Responsable de la DNA -ahora coaccionada-, obró con dejadez y negligencia al existir demora en la tramitación, debido a que durante todo ese tiempo no hizo control y seguimiento para garantizar los derechos de la menor víctima de violencia sexual, inobservando la Ley 548, por lo que incumplió su rol de “Defensoría”; asimismo, el Fiscal de Materia de Sacaca del departamento de Potosí, Everson Gonzáles Poquechoque -accionado- tenía el deber de asumir medidas eficaces prioritarias y actuar con la debida diligencia, conforme lo determinó la SCP 0156/2019-S2 de 24 de abril, que fijó la celeridad en la atención y protección inmediata a la mujer en la labor de investigación de hechos de violencia independientemente de su edad; sin embargo, en el presente caso la señalada autoridad fiscal desde que tomó conocimiento de la denuncia no realizó los actos propios de la investigación penal conforme lo estipula el art. 300 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que establece que el plazo máximo para concluir la investigación preliminar es de veinte días, término en que en la Ley 348 es de ocho días; empero, dentro de los citados veinte días no se ejecutaron actos eficaces y efectivos en favor de la víctima menor de edad, ni siquiera se determinaron medidas de protección, omisión que vulneró el derecho de su hija menor al acceso a la justicia dentro de un plazo pronto y oportuno, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en su vertiente de celeridad, pretendiendo por el contrario el Fiscal de Materia accionado ampliar la investigación por el término de sesenta días.

Por otra parte, sostiene que debido a la vulneración de derechos y garantías constitucionales, la víctima debe ser indemnizada con la reparación, conforme lo estableció la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero, sustentada en el art. 113.I de la Constitución Política del Estado (CPE), cuando señala que la violación de los derechos concede a las víctimas el derecho de la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna; considerándose igualmente, que el hecho de que la adolescente víctima de violencia sexual sea indigente, que viva en el campo, que no sepa hablar el castellano, ni leer y escribir, no significa que sea diferente o inferior a las demás adolescentes, debiendo recibir de la misma manera la atención prioritaria prevista en la Ley 348.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia como lesionados los derechos de su hija menor de edad AA, al debido proceso en su vertiente de celeridad; al acceso a la justicia dentro de un plazo pronto y oportuno; a la tutela judicial efectiva; y, a la debida diligencia; citando al efecto los arts. 115.I de la CPE; y, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia: a) Se ordene al Fiscal de Materia asumir de forma inmediata bajo responsabilidad penal y civil, la realización de los actos efectivos y eficientes para la investigación del hecho penal que se denunció, en el marco de los estándares internaciones y la Ley 348; b) Disponga en calidad de reparación: 1) Como medida de rehabilitación, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Sacaca del departamento de Potosí proceda con la terapia psicológica a la víctima con personal capacitado: 2) A manera de garantía de no repetición, que el Fiscal General del Estado y el Fiscal Departamental de manera expresa emitan circulares en sentido de actuar con la debida diligencia en casos de violencia en razón de género; y, 3) La indemnización a la víctima por daño material e inmaterial, en la suma de Bs50 000.- (cincuenta mil 00/100 bolivianos) una vez ejecutoriado; c) Se remitan antecedentes al Fiscal Departamental de Potosí para el inicio del proceso disciplinario correspondiente; d) Se proceda de igual forma -remitir antecedentes- al citado GAM de Sacaca a efectos de que se inicien las acciones disciplinarias correspondientes contra las y los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia por el incumplimiento de sus roles para la protección y defensa de los derechos de la adolescente; y, e) A la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, que accione el control y seguimiento de la denuncia penal, cumpla su rol, de tal forma que pueda ejecutar actos que impulsen de forma efectiva esa investigación penal.

I.2. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Rechazo de la acción de amparo constitucional

Presentada la acción de amparo constitucional, el Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Sacaca del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Auto de 23 de julio de 2020, cursante a fs. 79, otorgó a la peticionante de tutela el plazo de tres días a partir de su notificación a efecto de que subsane observaciones realizadas a su demanda; notificado dicho Auto a la prenombrada el 24 del señalado mes y año, conforme consta a fs. 80, ésta presentó memorial de subsanación el 29 de ese mismo mes y año (fs. 81 a 82 vta.), lo que suscitó que el Juez de garantías mediante decreto de 30 de julio de similar año, requiera nuevamente que la parte accionante dentro del plazo de tres días subsane la observación relacionada con el tercero interesado (fs. 83), siendo notificada la misma el 30 de julio de 2020 (fs. 84); posteriormente, y en base al Informe realizado por la Secretaria de ese juzgado, en el que se comunicó que pese a que el Juez de garantías otorgó el plazo de tres días para la subsanación de la observación efectuada mediante decreto de 30 de julio de 2020, el plazo habría fenecido sin la presentación de ningún escrito por parte de la impetrante de tutela (fs. 87), emitiendo al efecto el Juez de garantías el decreto de 4 de agosto de 2020, dando por no presentada la acción de amparo constitucional disponiendo el desglose de la documentación adjunta (fs. 88).

Impugnada dicha determinación por la peticionante de tutela, mediante memorial presentado el 12 de agosto de 2020 (fs. 96 a 97 vta.); el Juez de garantías por decreto de 13 de ese mismo mes y año, dispuso la remisión del expediente ante el Tribunal Constitucional Plurinacional (fs. 98).

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por Auto Constitucional (AC) 0107/2020-RCA de 1 de septiembre, cursante de fs. 101 a 110, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar el decreto de 4 de “febrero” -lo correcto es agosto- de 2020, pronunciado por el Juez de garantías, disponiendo en consecuencia que la señalada autoridad judicial, admita la presente acción de defensa y se someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela, según corresponda en derecho.

I.3. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de agosto de 2021, según consta en acta cursante de fs. 127 a 128, presentes el actual Fiscal de Materia y la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ambos del Municipio de Sacaca del departamento de Potosí -accionados-; y, ausente la parte accionante, se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación de la acción

La parte impetrante de tutela no asistió a la audiencia, pese a su legal notificación a fs. 123.

I.3.2. Informe de la autoridad fiscal y funcionaria accionados

Elizabeth Molina Quintana, actual representante del Ministerio Público de Sacaca del departamento de Potosí, en audiencia manifestó que: i) Asumió el cargo de Fiscal de Materia y por unidad de funciones se hace presente en el acto procesal; y, ii) En cuanto a la interposición de la acción de amparo constitucional por Feliciana Inocente Choque, pide que la misma sea declarada improcedente debido a que conforme el art. 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP) se otorga la tuición a los jueces públicos de poder controlar la investigación dentro de un determinado proceso; asimismo, el art. “54” del mismo Código, se refiere a la subsidiariedad al indicar que el amparo constitucional no procede cuando existen otros mecanismos para hacer respetar derechos vulnerados; y en el caso la peticionante de tutela no recurrió al Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Sacaca del citado departamento, a fin de hacer conocer la falta de diligencias investigativas y la celeridad dentro del proceso reclamado por la parte accionante, debiendo por ello denegarse la presente acción tutelar.

Por su parte, Genaro Mamani Lazarte, ahora Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Sacaca del departamento de Potosí, comunicó que habiendo sido designado en dicho cargo se estaría haciendo presente en la audiencia; en la cual señaló que la impetrante de tutela reclamó que se habría vulnerado su derecho al debido proceso en su “vertiente de principio de celeridad” al haberse recibido la denuncia el “20 de marzo”, pero que después de quince días recién se hubiera presentado; sin embargo, al respecto la prenombrada no acompañó documentación idónea para demostrar ese extremo, cuando ese proceso se encuentra en etapa investigativa y “…en especial en la etapa preparatoria para determinar la autoría de los investigados…” (sic), razón por la cual solicitó que se deniegue la tutela impetrada.

I.3.3. Resolución

El Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Sacaca del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, por Resolución 02/2021 de 3 de agosto, cursante de fs. 129 a 133, concedió parcialmente la tutela impetrada, disponiendo que: a) El Ministerio Público a través de la Fiscal de Materia de Sacaca del citado departamento de manera inmediata efectúe las medidas de protección en favor de la víctima evitando la revictimización en el marco de los estándares internacionales y la Ley 348; b) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Sacaca del mencionado departamento, realice terapia psicológica a la víctima con personal capacitado; c) Los accionados observen los plazos procesales a efecto de que el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Feliciana Inocente Choque contra Lorenzo Rojas Tola, se tramite sin dilaciones; y, d) La peticionante de tutela en caso de advertir el incumplimiento de los plazos procesales o falta de celeridad tiene la posibilidad de solicitar al “Juez de Instrucción de Sacaca” el control jurisdiccional; con los siguientes fundamentos: 1) La jurisprudencia constitucional ha establecido que la subsidiariedad no se aplica en grupos vulnerables y de atención prioritaria al gozar de una protección reforzada del Estado, debiendo prescindirse de dicho principio con la finalidad de materializar derechos fundamentales frente a aspectos formales y al encontrarse los niños y adolescentes dentro de estos grupos vulnerables de atención prioritaria, como ocurre en el presente caso, el cual se trata de una mujer menor de edad que fue víctima de violación y producto de ese hecho incluso nació un nuevo ser, a partir de lo cual el principio de subsidiariedad no resulta aplicable debiendo ingresarse al análisis de la presente causa; 2) Conforme acredita Feliciana Inocente Choque, la denuncia por el delito de violación de su hija fue realizada en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Sacaca del departamento de Potosí el 20 de marzo de 2020 y recién el 9 de abril de ese mismo año fue puesta a conocimiento de la autoridad fiscal y dicha autoridad el 12 de mayo de igual año, puso en conocimiento del Juez competente a efectos de control jurisdiccional, transcurriendo hasta la fecha de la presentación de la acción de amparo constitucional cuarenta y cinco días hábiles, lo cual genera una vulneración a la seguridad jurídica en su vertiente de celeridad; 3) De la revisión de obrados, de igual forma se constata los datos antes referidos; debiendo tenerse presente que conforme al art. 284 del Código de Procedimiento Penal (CPP), toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un delito de acción pública, podrá denunciarlo ante la Fiscalía o la Policía Nacional y en las localidades en las que no exista estas autoridades se presentará ante el Sub Prefecto o Corregidor, los que deberán ponerla en conocimiento del Fiscal más próximo en el término de veinticuatro horas; 4) Por su parte, el art. 289 del CPP, señala que el Fiscal al recibir una denuncia o información fehaciente sobre la comisión de un delito dirigirá la investigación conforme a las normas de ese Código, requiriendo el auxilio de la Policía y del Instituto de Investigación Forense (IDIF), y en todos los casos informará al Juez de instrucción el inicio de las investigaciones dentro de las veinticuatro horas; 5) En el caso, ni la Responsable de la DNA mucho menos el Fiscal de Materia de Sacaca del departamento de Potosí cumplieron con lo que señala expresamente el Código de Procedimiento Penal, puesto que la denuncia fue suscrita en marzo de 2020 y fue presentada ante la autoridad fiscal 9 de abril de ese mismo año, es decir veinte días después de haber sido interpuesta, por su parte el citado Fiscal de Materia una vez recibida la denuncia -el 9 de abril de 2020-, la misma que puso en conocimiento de la autoridad judicial el 12 de mayo de similar año, luego de más de un mes, incumpliendo con lo previsto por el art. 289 del CPP, que establece el plazo de veinticuatro horas; 6) Otro aspecto importante es lo previsto en el art. 300 del CPP, que establece que las investigaciones preliminares efectuadas por la policía, deberán concluir en el plazo máximo de veinte días; asimismo, el art. 94 de la Ley 348, prevé el plazo de ocho días, el cual igualmente no fue cumplido, puesto que el 3 de junio de 2020, el Fiscal de Materia asignado al caso pidió la ampliación de la etapa preliminar; 7) Del análisis realizado se puede establecer que el debido proceso en su vertiente de celeridad fue lesionado desde la denuncia al no haber activado los mecanismos procesales en forma inmediata por los ahora accionados; y, 8) Con relación al daño moral y material, si bien el hecho que se está investigando es un delito grave que afectó a la víctima en su libertad sexual, ocasionándole un daño material e inmaterial como resultado del hecho antijurídico, sin embargo ese aspecto tendrá que resolverse en el proceso penal, puesto que los ahora accionados no son los que cometieron el hecho denunciado y por el cual se apertura la causa penal, siendo cuando se logre comprobar la autoría del delito que la parte accionante podrá también solicitar la reparación del daño material e inmaterial al autor o participe del hecho investigado.