SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0603/2021-S3

La accionante en representación de su hija menor de edad AA, denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su vertiente de celeridad, acceso a la justicia dentro de un plazo pronto y oportuno, a la tutela judicial efectiva y, al deber de la debida diligencia; a partir de la negligente tramitación e investigación otorgada a su denuncia respecto al delito de violación perpetrado contra su hija menor AA, pues la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Sacaca del departamento de Potosí, actuando fuera del marco legal establecido en las Leyes 348 y 548, remitió su denuncia ante el Ministerio Público luego de quince días hábiles, sin que la misma realice el seguimiento y control correspondiente en función a su rol de “Defensoría”; por su parte, el Fiscal de Materia accionado a quien recayó la denuncia, igualmente demoró en poner a conocimiento del Juez competente el inicio de investigaciones, además de no realizar los actos propios de la investigación penal de acuerdo a los plazos establecidos por la citada Ley 348 y asumir las medidas eficaces prioritarias pues ni otorgó medidas de protección en favor de la víctima.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Grupos vulnerables, su atención prioritaria y el acceso a la justicia: situación especial de las menores mujeres que sufren violencia

Numerosa jurisprudencia constitucional hizo hincapié en la necesidad de realizar una discriminación positiva respecto a diversos grupos que por su situación especial de vulnerabilidad requieren de una atención prioritaria por parte del Estado, al respecto la SC 0989/2011-R de 22 de junio, resaltando la labor de interpretación que debe otorgarse en relación a estos grupos desde el marco constitucional y convencional estableció: “…Néstor Pedro Sagués aporta a la doctrina el criterio de la preferencia interpretativa, estableciendo que siempre debe buscarse el entendimiento que más optimice un derecho constitucional, basándose para ello en los principios de interpretación de los derechos como el pro homine, interpretación progresiva, favor libertatis y favor debilis.

En ese contexto, para la interpretación de las normas constitucionales, si bien deben considerarse los criterios expresamente señalados en el art. 196.II de la CPE, como la voluntad del constituyente y el tenor literal del texto, deben tomarse en cuenta- fundamentalmente en la interpretación de derechos fundamentales- otras normas constitucionales que establecen el principio de interpretación conforme a los tratados internacionales, previsto en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, normas que llevan implícitas el reconocimiento de los principios de favorabilidad y de progresividad.

Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ‘acciones afirmativas’ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado.

Por lo tanto las acciones afirmativas están orientadas a reducir o idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias contra sectores poblacionales históricamente excluidos, mediante un tratamiento preferencial para los mismos, expresados en normas jurídicas y mecanismos políticos de integración encaminados para lograr tales fines, es decir, que se utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretenden que operen como mecanismos de compensación a favor de dichos grupos, pero siempre teniendo cuidado de que tales medidas sean razonables y que no generen otro tipo de exclusiones o dañen el núcleo de otros derechos fundamentales.

Sobre este tema la SC 0993/2010-R de 23 de agosto, se refirió a la discriminación positiva, estableciendo que:

‘(…) se debe entender que una cosa es la igualdad supuesta que existe en los textos, tales como el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el texto constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una igualdad material, que no es efectiva, porque las mujeres, los ancianos, y los niños o niñas, se encuentran materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social. Así pues, diremos que se entiende a la discriminación positiva, como el conjunto de normas políticas, sociales o económicas que se insertan dentro del ordenamiento jurídico, para así, tratar de reparar injusticias, que son producto de la misma sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de encontrar un equilibrio mediante un marco legislativo; esto significa "tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra en desventaja y por tanto en una situación desigual y desfavorable’.

De esta manera, se intenta paliar una situación de injusticia que padece un determinado grupo en relación con otro que ostenta superioridad o ventaja con respecto al primero. Así, mediante mecanismos legales, se persigue con un trato discriminatorio y desigualitario, buscar una "igualdad". Debemos indicar que la igualdad, conlleva aspectos mucho más amplios que una simple concepción de la misma. Porque no puede existir igualdad de condiciones cuando existe predominio, superioridad o ventajas entre personas o grupos sociales. Por lo que la discriminación positiva, trata en su medida de equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones” (las negrillas son nuestras).

En ese mismo enfoque en relación a los factores de vulnerabilidad la SCP 0906/2019-S1 de 12 de septiembre, remitiéndose a la línea jurisprudencial consolidada respecto a la atención prioritaria del Estado a grupos vulnerables, indicó: «…el principio favor debilis, aplicable en virtud de lo previsto en los arts. 13.IV, 256 y 410.I de la CPE, obliga a considerar con especial atención a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones, o dicho de otro modo no se encuentra en igualdad de condiciones con la otra, tales los casos de los grupos de prioritaria atención como son los niños, las mujeres, las personas con capacidades especiales, comúnmente conocidas como personas con discapacidad, el adulto mayor, los pueblos indígenas, entre otros, que por su carácter de desigualdad merecen un trato diferente, que permita nivelar y atender sus condiciones, entendiendo sus situaciones específicas y particulares que por sus grados de vulnerabilidad manifiesta merecen una protección diferenciada’”» (las negrillas son añadidas).

En ese mismo sentido y con el objeto de garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, en el ámbito internacional se emitieron las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, mismas que en su Sección 2a sobre los Beneficiarios de las Reglas conceptualizó a las personas en situación de vulnerabilidad como: “…aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” (negrillas añadidas).

Asimismo respecto a las causas de vulnerabilidad distinguió que “…la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad”, estableciendo respecto a los factores importantes a ser considerados para la presente acción tutelar, los siguientes entendimientos:

“2.- Edad

(5) Se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.

(…)

4.- Pertenencia a comunidades indígenas

(9) Las personas integrantes de las comunidades indígenas pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal. Se promoverán las condiciones destinadas a posibilitar que las personas y los pueblos indígenas puedan ejercitar con plenitud tales derechos ante dicho sistema de justicia, sin discriminación alguna que pueda fundarse en su origen o identidad indígenas. Los poderes judiciales asegurarán que el trato que reciban por parte de los órganos de la administración de justicia estatal sea respetuoso con su dignidad, lengua y tradiciones culturales.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Regla 48 sobre las formas de resolución de conflictos propios de los pueblos indígenas, propiciando su armonización con el sistema de administración de justicia estatal.

5.- Victimización

(10) A efectos de las presentes Reglas se considera víctima toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa.

(11) Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta.

(12) Se alentará la adopción de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria). Asimismo se procurará que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria). Y se procurará garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida (una misma persona es víctima de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo)

(…)

7.- Pobreza

(15) La pobreza constituye una causa de exclusión social, tanto en el plano económico como en los planos social y cultural, y supone un serio obstáculo para el acceso a la justicia especialmente en aquellas personas en las que también concurre alguna otra causa de vulnerabilidad.

(16) Se promoverá la cultura o alfabetización jurídica de las personas en situación de pobreza, así como las condiciones para mejorar su efectivo acceso al sistema de justicia.

8.- Género

(17) La discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad.

(18) Se entiende por discriminación contra la mujer toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

(19) Se considera cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el empleo de la violencia física o psíquica.

(20) Se impulsarán las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones. Se prestará una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna” (negrillas son añadidas).

Bajo este contexto jurisprudencial y de normativa internacional se tiene claro que a tiempo del estudio de un problema jurídico es necesario dotar al análisis de un enfoque que considere la situación de vulnerabilidad de los sujetos, aplicando una interpretación preferente y diferenciada a partir de una discriminación positiva que tome en cuenta las circunstancias particulares en las que se encuentran los grupos identificados como vulnerables, lo que viene a denominarse como enfoque interseccional en consideración a la pertenencia de los sujetos a los distintos grupos de atención prioritaria.

En ese marco, y en atención al principio de igualdad y no discriminación establecido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) realiza una especial diferenciación en lo que concierne a las distinciones objetivas y razonables de las discriminaciones, entendiendo que “…Las ‘distinciones’ constituyen diferencias compatibles con la CADH por ser razonables y objetivas, mientras que las discriminaciones constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos.

36. Sobre el particular, la CIDH ha destacado que las distinciones basadas en factores mencionados explícitamente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como la Convención Americana, entre otros, y categorías estatutarias como el sexo y la raza, están sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto. En tal virtud, para que una distinción sea considerada objetiva y razonable debe perseguir un propósito legítimo y emplear medios proporcionales a la finalidad de la distinción, de lo contrario es incompatible con la Convención y la normativa internacional” (Compendio sobre la igualdad y no discriminación. Estándares interamericanos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.171 Doc. 31 de 12 febrero 2019).

En ese marco del desarrollo del principio de igualdad y no discriminación, la Corte IDH, a través del supra citado Compendio, hace referencia a criterios expresados en relación a los grupos en situación de vulnerabilidad, brindando conceptos de los diferentes tipos de discriminación, como ser: estructural, indirecta y múltiple o inter-seccional.

En relación a esta última, estableció que “42. La jurisprudencia del sistema interamericano emplea el concepto de ‘interseccionalidad’ para el análisis de la discriminación, considerando aquellos casos en que se presenta la confluencia en forma transversal de múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a una serie de condiciones particulares, como por ejemplo la condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona viviendo con el VIH.

43. La intersección de identidades y riesgos pueden acentuar violaciones de derechos humanos contra personas, grupos y colectividades en especial situación de vulnerabilidad y discriminación histórica en el hemisferio” (las negrillas son añadidas).

En ese marco, y en función a la consideración de la transversalidad de factores múltiples de vulnerabilidad, este Tribunal hizo especial énfasis en la protección que el Estado debe brindar a las mujeres en situación de violencia, al respecto, la SCP 0079/2020-S3 de 16 de marzo, asumiendo entendimientos establecidos sobre dicha temática manifestó que: «Este tópico de protección a grupos vulnerables y de atención prioritaria ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, así la SCP 1961/2013 de 4 de noviembre, señaló: “El constituyente no se cansó de reiterar el derecho de las mujeres a vivir sin violencia, así el art. 8 de la CPE, sostiene que: 'El Estado se sustenta en los valores de (…) igualdad, inclusión, dignidad, libertad (…) respeto, complementariedad (…) armonía (…) igualdad de oportunidades (…) equidad (…) de género…'; posteriormente, sostiene también en su art. 14, que: 'El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo… u otras que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona' para luego referirlo expresamente en el art. 15 donde sostiene: 'II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género… así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado'.

Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, ratificada por Bolivia mediante Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, en su art. 1, refiere que la discriminación contra la mujer puede expresarse como: '…toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera'.

Para este Tribunal entonces resulta claro que la violencia contra las mujeres puede generarse por la desorganización estructural del aparato estatal e institucional, por prácticas culturales que tienden a reproducirse de generación a generación aunque las mismas tengan la característica de ser inconscientes o se puedan imputar a título de negligencia, ello porque la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos refieren a los actos u omisiones den por '…resultado…' a la anulación o inclusive el menoscabo del ejercicio de los derechos específicos de las mujeres.

Considerando la deuda histórica-cultural, la falta de reconocimiento a las actividades desarrollados por las mujeres (v.gr. trabajo en el hogar) el contexto de discriminación a las mujeres (v.gr. la falta de acceso de cargos de decisión o sueldos más bajos, etc.) la falta de medidas idóneas para prevenir y erradicar la referida situación de vulnerabilidad puede implicar una forma de violencia así un trato uniforme a situaciones diversas puede generar la vulneración del principio de igualdad que implica otorgar '…el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales…' (DC 002/2001 de 8 de mayo).

Debe recordarse por otra parte que los derechos generan obligaciones negativas o de abstención como es el de no discriminar y obligaciones positivas o afirmativas requieren que el Estado sus servidores públicos y la sociedad adopten las medidas necesarias e idóneas para satisfacer el contenido de los derechos de forma que la igualdad y el ejercicio de los derechos no sea únicamente formal sino real o material.

El art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sostiene: 'Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades» lo que concuerda con el art. 15. III de la CPE, que establece: «El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género… así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado'”».

Por su parte la SCP 0587/2020-S3 de 24 de septiembre, en relación a esta temática considerando a su vez como otro factor transversal de vulnerabilidad referente a la minoridad estableció que: “…la Constitución Política del Estado, en sus arts. 60 y 61.I, establece la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos mereciendo de manera inmediata su protección, y permitirle un acceso a la justicia pronta, oportuna y con asistencia especial, además, de que prohíbe y sanciona cualquier forma de violencia ejercida sobre los mismos, circunstancia similar se advierte en los diversos instrumentos internacionales emitidos sobre este caso como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belém Do Pará”, que señala el desarrollo de mecanismos de protección y defensa de los derechos de las mujeres en situación de violencia, ya sea en su integridad física, sexual o psicológica, conforme prevé su art. 2, indicando los entornos en los cuales puede generarse, así como las clases que comprende la violencia. De igual manera en su art. 9, expresa ciertas categorías que comprenden la situación de vulnerabilidad de la mujer en casos de violencia mencionando entre ellas la minoridad; normativa que a la vez impele a los Estados Partes, a asumir medidas de protección; sin embargo, no debe dejarse de lado que estos criterios de interpretación pueden variar de acuerdo a la identidad, los intereses, las desventajas, la composición o jerarquías internas de este grupo vulnerable, siendo necesario abordar los mismos bajo una perspectiva reflexiva visualizando la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos que se hallan comprometidos, siendo que el primero comprende que la satisfacción de un derecho o un grupo de derechos depende de la garantía y materialización de otro derecho; en tanto que, la indivisibilidad implica una perspectiva holística de los derechos humanos, como un todo; por lo que, la transgresión de uno impacta negativamente en otros; en ese contexto, en un proceso penal deben identificarse plenamente los factores de vulnerabilidad cuando se trata de mujeres en situación de violencia, ello con la finalidad de contrarrestar situaciones evitables y concurrentes de inseguridad en las que se sitúan y ponen en riesgo sus derechos fundamentales, y por ende también se deben asumir medidas de protección, criterios interpretativos que deben ser considerados por las autoridades jurisdiccionales al momento de pronunciarse sobre un determinado motivo en el que se encuentre de por medio los derechos fundamentales de una mujer en situación de violencia -enfoque interseccional-, máxime si la misma es menor de edad -grupo vulnerable y de protección reforzada-” (las negrillas son añadidas).

Dentro del instrumento internacional descrito precedentemente -Convención de Belem Do Pará- en la jurisprudencia y justamente haciendo referencia a las medidas a adoptar por parte de los Estados a fin de prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia, a partir de su art. 7 determinó que:

“Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y

h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención” (las negrillas con nuestras).

Bajo ese lineamiento, en nuestra legislación nacional, se emitió la Ley 348 denominada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, fundada precisamente en base al mandato constitucional y en el marco de los tratados, convenios e instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos que garantizan a todas las personas y en especial a las mujeres el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica, misma que tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, siendo una prioridad nacional la erradicación de la misma, que se constituye en la forma más extrema de discriminación en razón a género (arts. 1, 2 y 3).

En cuanto a las instancias pertinentes para presentar y promover la denuncia el art. 42 establece:

“I. Todo hecho de violencia contra las mujeres podrá ser denunciado por la víctima o cualquier otra persona que conozca de un delito, ante las siguientes instancias:

1. Policía Boliviana.

2. Ministerio Público.

II. A fin de promover la denuncia, se podrá acudir a las siguientes instituciones:

1. Servicios Legales Integrales Municipales.

2. Defensorías de la Niñez y Adolescencia, cuando la persona agredida sea menor de 18 años.

3. Servicios Integrados de Justicia Plurinacional.

4. Servicio Plurinacional de Defensa de la Víctima.

5. Autoridades indígena originario campesinas, cuando corresponda.

III. Conocida la denuncia, ésta deberá ser remitida de inmediato al Ministerio Público cuando constituya delito, excepto en el caso del parágrafo II numeral 5, y consiguientemente, reportada al Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en razón de Género – SIPPASE” (las negrillas son agregadas).

En ese marco, y particularmente en relación a los derechos de los menores que sufren violencia, en el Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes aprobado por la Resolución Ministerial (RM) 72/2017 de 8 de mayo, establece que promover la denuncia implica brindar apoyo y atención inmediata a la víctima en respuesta a su demanda de protección, así como acompañarla a realizar la misma -denuncia- ante las autoridades competentes como la Policía y la Fiscalía, constituyéndose la DNA tanto en promotora como en receptora de la denuncia por ser la instancia designada por ley para velar y proteger los derecho de las niñas, los niños y adolescentes, debiendo garantizar su atención, protección legal, psicológica y social a la víctima.

Concordante con ello el art. 43 de la Ley 348 establece que “Las instancias de recepción, investigación y tramitación de denuncias, deberán brindar a las mujeres el apoyo y un trato digno y respetuoso, acorde a su situación, facilitando al máximo las gestiones que deban realizar. En consecuencia, además de las obligaciones conferidas por Ley, deberán:

1. Asesorarlas sobre la importancia y la forma de preservar las pruebas.

2. Proveerles información sobre los derechos que tienen y aquellos especiales que la Ley les reconoce y sobre los servicios gubernamentales y no gubernamentales disponibles para su atención y tratamiento.

3. Solicitar la atención que la mujer requiera, a los Servicios de Atención Integral.

4. Elaborar un informe que contenga todos los elementos que hubiera conocido, detectado o determinado, que sirvan para el esclarecimiento de los hechos, para anexarlo a la denuncia.

5. Absolver toda consulta, duda o requerimiento de información que la mujer o sus familiares necesiten o demanden, así como proporcionar la que adicionalmente considere necesaria para garantizar su protección” (las negrillas son nuestras).

En ese marco, y continuando con el Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, referente al papel a desempeñar por la DNA como promotor y receptor de la denuncia estableció: “El acompañamiento y seguimiento son las acciones de ayuda y apoyo durante todo el proceso que las entidades promotoras de la denuncia, y con carácter obligatorio las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, deben brindar a la víctima y sus familiares, proporcionándoles en todo momento un trato digno, sensible y respetuoso de sus derechos.

El acompañamiento que efectúa el equipo multidisciplinario de la DNA consiste en:

1. Brindar contención emocional primaria de la niña, niño o adolescente

2. Realizar la evaluación psicológica de la víctima

3. Efectuar un diagnóstico social

4. Tanto el informe psicológico como social serán derivados al área legal de la DNA

5. Determinar medidas de protección y resguardo de la víctima. De ser necesario, la DNA:

• En articulación con el SEDEGES derivará a la víctima a una Casa de Acogimiento, a un Centro Transitorio de la Alcaldía, o bien a otras instituciones que trabajan el tema.

• Coordinará acciones de rescate con la Unidad de Protección a Víctimas y Testigos (UPAVT) y Policía.

6. Brindar terapias psicológicas a la víctima desde la apertura de la denuncia hasta la finalización del proceso penal. Asimismo, la DNA podrá coordinar con instancias, tanto gubernamentales (SEDEGES, CEPATs) como no gubernamentales especializadas en la atención de violencias, la realización de terapias psicológicas a la víctima para su tratamiento y restitución psico-emocional.

7. Presentar el caso a la fiscalía y hacer seguimiento del proceso penal en los estrados judiciales.

8. Viabilizar el tratamiento médico de la víctima cuando se requiera.

9. Solicitar a la Fiscalía la evaluación médico -forense y valoración psicológica de la víctima en cámara Gesell.

10. Concluir el proceso de restitución psico – emocional o el seguimiento que realizó a la institución pública o privada que atendió el caso, con un informe final en el que se determine que la persona ha concluido la terapia necesaria, y que por tanto se ha realizado su restitución psicoemocional.

Las y los funcionarios de la DNA deberán realizar un acompañamiento psico-social legal oportuno, con calidad y calidez durante todas las etapas y momentos que precise, ofreciendo seguridad y confianza desde el inicio del proceso pasando por su conclusión hasta llegar a obtener el resarcimiento integral del daño sufrido por la víctima” (las negrillas son añadidas).

Asimismo, entre las funciones de las entidades promotoras en el primer contacto con la víctima dicho Protocolo establece que: “7) Debe asegurarse la protección física y emocional de la víctima resguardándola de todo aquello que pudiese ponerla en peligro, en tal sentido, deberán establecerse MEDIDAS DE PROTECCIÓN cuando así se requiera. Para ello, la DNA, Policía Nacional (FELCV), Fiscalía y las Instancias Técnicas Departamentales de Política Social, dependientes de la Gobernación deberán entrar en coordinación”.

Así, en concordancia con la Ley 348 que en su art. 35 determina las medidas de protección a ser dispuestas, el supra señalado Protocolo, con referencia particularmente a cuando la víctima de violencia es un menor de edad estableció el siguiente criterio:

“Las medidas de protección son órdenes de cumplimiento obligatorio, emanadas por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, frente a una amenaza o vulneración de los derechos de niñas, niños o adolescentes. En función a la evaluación de riesgos establecida, las medidas de protección para las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual son las siguientes:

• Impedimento del agresor de ingresar al hogar o estar cerca de la niña, niño o adolescente víctima de la violencia

• Evitar careos o contacto de cualquier tipo con el agresor. Asimismo, evitar sobrecargar a las víctimas con responsabilidades que no les corresponden respecto a la investigación (ejm. Notificaciones)

• Prohibición o restricción del tránsito del denunciado por los lugares que transita la niña, niño o adolescente.

• En caso de ser necesario, integración de la niña, niño o adolescente a casas de acogimiento, hogares transitorios o, a una familia sustituta.

• Obligación de proporcionar a la niña, niño y adolescente el tratamiento especializado correspondiente.

• Disponer cualquier medida cautelar de protección a las víctimas que se encuentran en situación de violencia señalada en el Código de Procedimiento Penal y la Ley 348.

Tan pronto como la familia de la niña, niño o adolescente entra en contacto con el sistema de administración de justicia, es decir, en cuanto la Fiscalía tiene conocimiento del delito se debe activar el sistema de protección y atención integral a la niña, niño o adolescente, a su familia y testigos, brindándoles atención legal, psicológica y social, a través de la Unidad de Atención a Víctimas y Testigos (UPAVT) y la Fiscalía Especializada en Atención a Víctimas de Atención Prioritaria (FEVAP)” (el énfasis es añadido).

En ese marco, respecto a las acciones a ser asumidas por las entidades receptoras de la denuncia como son la Policía y el Ministerio Público el indicado Protocolo estableció:

“Tan pronto como la familia de la niña, niño o adolescente entra en contacto con el sistema de administración de justicia, es decir, en cuanto el Ministerio Público (Fiscalía) tiene conocimiento del delito, debe llevar a cabo las siguientes acciones:

• Activación del sistema de protección y atención integral a la niña, niño o adolescente, a su familia y testigos (Unidad de Atención a Víctimas y Testigos – UPAVT yla Fiscalía Especializada en Atención a Víctimas de Atención Prioritaria – FEVAP), brindándoles atención legal, psicológica y social.

• Brindar información adecuada y oportuna a las víctimas, familiares o testigos, sobre sus derechos, garantías y obligaciones en el proceso penal.

• Otorgar información sobre las instituciones a las que pueden acudir para recibir el apoyo que requieran, garantizando que reciban la información legal, el apoyo psicológico y social.

• Coadyuvar a la celeridad de la realización de los exámenes médico forense y de laboratorio que requiera la o el fiscal, a través del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) en sus diferentes servicios y laboratorios.

• Velar por la seguridad de las niñas, niños y adolescentes y testigos cuando está en alto riesgo su vida, su integridad física o su salud, sugiriendo al o la Fiscal de Materia las medidas de protección inmediatas”.

Por su parte en el marco de la Ley 348, respecto a la actuación del Ministerio Público en cuanto a la persecución penal, a partir del art. 61, estableció que: “Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas:

1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2. Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción.

4. Dirigir la investigación de las instancias policiales responsables de la investigación de delitos vinculados a la violencia hacia las mujeres, definiendo protocolos y criterios comunes de actuación, a fin de uniformar los procedimientos, preservar las pruebas y lograr un registro y seguimiento de causas hasta su conclusión, generando estadísticas a nivel municipal, departamental y nacional.

5. Coordinación de los criterios de actuación de las diversas instancias de recepción de denuncias de casos de violencia hacia las mujeres, para lo cual la o el Fiscal General del Estado emitirá las correspondientes instrucciones.

6. Elaboración y presentación semestral a la o el Fiscal General del Estado, para su consolidación a nivel departamental y nacional, un informe sobre los procedimientos aplicados y las actuaciones practicadas por el Ministerio Público en materia de violencia contra las mujeres y casos que comprometan sus derechos.

7. Requerir la asignación de patrocinio legal estatal a la mujer en situación de violencia carente de recursos económicos.

8. Requerir la interpretación o traducción cuando sea necesaria y disponer la asistencia especializada, evitando toda forma de revictimización.

9. Cuando corresponda, disponer el ingreso de las víctimas directas e indirectas de delitos que atenten contra su vida, su integridad corporal o su libertad sexual a la Unidad de Atención y Protección a Víctimas y Testigos de Delitos.

10. Remitir una copia de las resoluciones de rechazo y los requerimientos conclusivos a la o el Fiscal Departamental en investigaciones de oficio y presentar ante el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en razón de Género – SIPPASE, sus informes semestrales, con detalle de todas las causas atendidas, desagregadas al menos por sexo, edad y tipo de delito” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Respecto a la responsabilidad que asume la representación del Ministerio Público el art. 94 de la mencionada normativa, establece que: “Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.

En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.

La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo” (las negrillas nos pertenecen).

En el marco del Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de Vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes al que anteriormente se hizo referencia, respecto al procesamiento de la denuncia ante el Ministerio Público refirió lo siguiente:

“Una vez recibida la denuncia o la información fehaciente de la comisión de este delito, el Ministerio Público (Fiscalía) coordinará con los funcionarios policiales, lo antes posible, agilizará los actos investigativos necesarios en cada uno de los casos, brindará las acciones de protección y auxilio a la niña, niño o adolescente si fuera necesario.

Dentro de las 24 horas siguientes informará al juez de garantías el inicio de las investigaciones para que se proceda con el control jurisdiccional correspondiente. Asimismo, por tratarse de niñas, niños y adolescentes, todas las actuaciones fiscales deben ser dadas a conocer a las Defensorías de la Niñez y Adolescencia para que asuman la protección integral de la niña, niño o adolescente en situación de violencia sexual” (las negrillas y el subrayado es nuestro).

Así, cuando la denuncia es remitida a la Fiscalía por la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) u otra instancia policial, entidades promotoras de la denuncia o por las instituciones públicas o privadas, el citado Protocolo indicó las siguientes medidas a asumir:

“1) El o la Fiscal de Materia analizará el informe de los hechos denunciados para la consiguiente apertura de investigación.

2) El o la Fiscal de Materia dispondrá fundadamente medidas de protección y solicitará la homologación del certificado único médico sin necesidad de orden judicial.

3) En el marco de sus atribuciones ordenará y dirigirá todas las diligencias necesarias para recabar indicios y obtener las evidencias necesarias para llegar a la verdad histórica de los hechos, pero sin vulnerar los derechos de los niños/as y adolescentes, para ello el o la Fiscal de Materia emitirá en el requerimiento las directrices de investigación a la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o en su caso a otro u otra Funcionario/a Policial, para el desarrollo de las labores investigativas de conformidad al art.295 del CPP.

4) En caso de que la víctima no cuente con patrocinio legal, el o la Fiscal de Materia requerirá a la Entidad Promotora de la Denuncia (DNA, SEPDAVI, institución privada o pública, ONG) proporcione a la víctima el asesoramiento legal correspondiente.

5) En caso de que la víctima, no haya sido remitida por una Entidad Promotora de la Denuncia, el o la Fiscal de Materia requerirá la presencia de la DNA y de acuerdo al caso, el apoyo de la Unidad de Protección a Víctimas y Testigos- UPAVT.

6) El o la Fiscal de Materia coordinará con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y de acuerdo al caso, con la Unidad de Protección a Víctimas y Testigos, y a otras entidades para la atención, el rescate, auxilio, acogida y tratamiento biopsicosocial de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual.

7) Con el propósito de evitar la revictimización de las niñas, niños y adolescentes, el representante del Ministerio Público (Fiscal) deberá priorizar el uso de la Cámara Gesell y/o de otros instrumentos técnicos para las declaraciones informativas.

8) Inmediatamente la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho de violencia sexual, y con el objetivo de velar por la integridad física de la niña, niño, o adolescente y no perder las evidencias biológicas y físicas del hecho delictivo, se requerirá la valoración inmediata del médico forense del IDIF o, de ser necesario, la homologación del certificado único médico.

9) Los requerimientos fiscales emitidos por esta autoridad no deben ir en desmedro o afectar la integridad biopsicosocial de las niñas, niños o adolescentes y sus familias. Por ejemplo, no puede requerir que se haga un careo entre la víctima y el agresor.

10) En la medida de las posibilidades, en consideración de que las víctimas atraviesan una situación traumática permanente, considerando sus propias características de conservación de recuerdos (niños pequeños) que no garantizan que pueda ser duraderas en el tiempo, pero ante todo la necesidad de evitar la revictimización, la Fiscalía impulsará la aplicación de los anticipos de prueba. (Declaración anticipada de la víctima en cámara Gesell).

11) Las actuaciones investigativas de los fiscales deben regirse con estricta rigurosidad a lo establecido en la Constitución Política del Estado y todas as normativas pertinentes a la atención, protección y sanción de la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes” (las negrillas son añadidas).

De la normativa referida así como de la atención en específico del Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de Vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, se advierte que en el marco y consideración de los estándares internacionales, la legislación nacional estableció mandatos y principios acordes con dichas directrices, generando un ordenamiento jurídico de carácter especializado que considera los factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a la condición particular de diversos grupos o personas, en este caso de las mujeres menores que sufren violencia, adoptando una visión integral que aborda esa distinción objetiva y razonada a fin de una eficaz protección de sus derechos, haciéndose un especial énfasis en la celeridad que debe otorgarse a las denuncias presentadas respecto a actos de violencia que involucren a menores y mujeres, lo que se halla relacionado al deber de diligencia encargada a la administración pública a fin de erradicar, investigar y sancionar la violencia, aspecto que a su vez implica el apoyo y atención inmediata a la víctima, brindando medidas de protección que tienden a interrumpir o impedir el hecho de violencia o en su caso a garantizar el desarrollo de la investigación, procesamiento y sanción.

III.2.Análisis del caso concreto

La problemática a abordar centra su análisis en la consideración de dos actos lesivos cometidos a su turno por la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) y el Fiscal de Materia, ambos de Sacaca del departamento de Potosí a quienes recayó la denuncia de violación perpetrada contra la hija menor de la impetrante de tutela, cuyo acto incluso dio lugar al nacimiento de un nuevo ser; en ese marco, en relación a la primera nombrada la peticionante de tutela reclama que dicha funcionaria actuando fuera del marco legal establecido en las Leyes 348 y 548, remitió su denuncia ante el Ministerio Público luego de quince días hábiles, sin que la misma realice el seguimiento y control correspondiente en función a su rol de “Defensoría”; por su parte, respecto al Fiscal de Materia accionado señala que, igualmente se demoró en poner a conocimiento del Juez competente el inicio de investigaciones, además de no efectuar los actos propios de la investigación penal de acuerdo a los plazos determinados por la citada Ley 348 y asumir las medidas eficaces prioritarias pues ni siquiera otorgó medidas de protección en favor de la víctima.

Establecidos los dos puntos de análisis a ser tomados en cuenta en la presente acción tutelar, con carácter previo debemos referirnos al reclamo de la inobservancia del principio de subsidiariedad referido por la parte accionada en sentido de que la accionante no acudió previamente ante el “…Juez de Instrucción Penal de Sacaca…” (sic) a efectos del control jurisdiccional; al respecto, cabe referir que efectivamente el señalado principio supone que la acción de amparo constitucional no podrá activarse mientras no se agoten los medios o recursos legales que permitan la protección de los derechos de la persona afectada; sin embargo, para el presente caso debe apreciarse la línea jurisprudencial sentada respecto a la flexibilización de dicho principio en relación precisamente a los grupos identificados como vulnerables que por su especial condición requieren un tratamiento preferente y de atención prioritaria por parte del Estado en aplicación y consideración asimismo de los principios y estándares internacionales que promueven a garantizar su acceso a la justicia; así, diversas Sentencias Constitucionales establecieron ciertas excepciones a la aplicación del citado principio, encontrándose entre ellas cuando se demande los derechos de los grupos de protección reforzada como precisamente lo son las mujeres y las niñas, niños y adolescentes, más aun si se trata de una denuncia de violencia -sexual- referida en el presente caso, que según lo establecido por el ordenamiento jurídico, su erradicación se constituye como una prioridad para el Estado boliviano; en ese marco, en función al problema jurídico planteado y la afectación de los derechos de una mujer menor de edad víctima de violencia, corresponde aplicar la excepción al principio de subsidiariedad e ingresar directamente a la consideración de fondo del caso.

Respecto a la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Sacaca del departamento de Potosí

Sobre la citada funcionaria, el reclamo referido es bastante claro, circunscribiéndose en la actuación supuestamente negligente de la misma, traducida en la demora de remisión de la denuncia de violación sentada en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Sacaca del departamento de Potosí por parte de la hoy impetrante de tutela, ante el Ministerio Público, la cual se produjo después de quince días de su presentación; y por otra parte, al no realizar el respectivo control y seguimiento a dicha denuncia, omitiendo cumplir con el rol establecido para las Defensorías de la Niñez y Adolescencia.

Al respecto es preciso considerar que, conforme se tiene puntualizado en el Fundamento Jurídico anterior, la DNA se constituye en una de las instancias promotoras y receptoras de las denuncias relacionadas con hechos de violencia que afectan a los menores de edad, siendo la misma designada legalmente como la instancia encargada de velar y proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes, garantizado la atención, protección legal, psicológica y social de las víctimas, aspectos concordante con lo establecido en el art 185 de la Ley 548, y con las atribuciones que le son propias, entre las cuales se encuentran las de interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso; apersonarse de oficio e intervenir en defensa de ese grupo -niña, niño o adolescente- ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso; denunciar ante las autoridades competentes los casos en que no se otorgue prioridad en la atención a la niña, niño o adolescente; interponer de oficio acciones de defensa, legales y administrativas necesarias para la restitución de derechos de la niña, niño o adolescente; solicitar información sobre el ejercicio y respeto de los derechos de la niña, niño y adolescente ante cualquier instancia administrativa o judicial; brindar orientación, apoyo y acompañamiento temporales a la niña, niño o adolescente (art. 188 de la Ley 548).

Concretamente en lo que respecta a la fase de identificar y promover la denuncia de un hecho de violencia en la que se ve involucrado un menor de edad, la DNA asume un rol importante en la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, razón por la cual dicha entidad es identificada tanto como promotora y receptora de las denuncias, lo que de igual forma se halla concordante con lo previsto en el art. 42 de la Ley 348, en el que precisamente se establece que el hecho de violencia contra las mujeres puede ser denunciado por la víctima o por cualquier persona que conozca del delito, entre otras, ante la DNA, cuando la persona agredida es menor a 18 años de edad; asimismo, en su parágrafo II establece que esta denuncia debe ser remitida de inmediato ante el Ministerio Público cuando se constituya delito, siendo una de las obligaciones de las instancias de recepción, investigación y tramitación de las denuncias las de brindar a las víctimas el apoyo y trato digno y respetuoso acorde con su situación.

En ese marco, el Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de Vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, estableció que con carácter obligatorio las Defensorías de la Niñez y Adolescencia deben realizar el acompañamiento y seguimiento, brindando acciones de ayuda y apoyo durante todas las etapas y momentos que precise hasta que concluya el proceso e incluso hasta obtener el resarcimiento integral del daño sufrido, proporcionando a la víctima y a sus familiares un trato digno, sensible y respetuoso a sus derechos, dicho acompañamiento que entre otros aspectos consiste precisamente en presentar el caso ante la fiscalía y hacer seguimiento del mismo en los estrados judiciales, determinar las medidas de protección y resguardo de la víctima, brindar, a través de una equipo multidisciplinario, la contención emocional primaria de la niña, niño y adolescente, y las terapias psicológicas desde el inicio hasta la finalización del proceso penal, es decir, que este acompañamiento se refiere a brindar un apoyo psico-social, legal y oportuno con calidad y calidez, aspecto concordante con lo establecido en el “Protocolo y Ruta crítica Interinstitucionales para la atención y Protección a Víctimas, en el Marco de la Ley 348: Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de Violencia” aprobado por Resolución FGE/RJLG/DPVT 01/2014 de 8 de septiembre emitida por el entonces Fiscal General del Estado, la DNA debe contar con un equipo multidisciplinario; así el Psicólogo debe realizar: La contención, preparación y acompañamiento de las víctimas; las entrevistas a estas a solicitud exclusiva del Ministerio Público; la preparación y asesoramiento a la víctima para la recepción de su testimonio, interrogatorio y contrainterrogatorio, en caso de ser necesario y a requerimiento exclusivo del Ministerio Público; elaborar informes psicológicos y realizar el respectivo seguimiento en los casos que se soliciten por parte de los Juzgados del Órgano Judicial, así como también de la Fiscalía Departamental; por su parte, el Asesor Legal, debe brindar atención jurídica, de acuerdo al caso denunciado, debiendo disponer las medidas necesarias para preservar los elementos de prueba que sean necesarios en el proceso; promover la denuncia la cual debe ser remitida de manera directa al Ministerio Público; brindar orientación, protección, apoyo, patrocinio legal y defensa a las víctimas, y realizar, entre otros, el acompañamiento legal necesario y apoyo al Fiscal asignado al caso como instancia de protección para la no vulneración los derechos fundamentales de toda niña, niño y/o adolescente. Asimismo, el Trabajador o Trabajadora Social, debe ofrecer una oportuna y eficiente asistencia, así como, por la orientación social a todos los funcionarios y grupos familiares que requieran el servicio; la investigación social, supervisión, a solicitud del Ministerio Público y el seguimiento al cumplimiento de las medidas de protección; realizar visitas domiciliarias y emitir los informes sociales que corresponden; efectuar un estudio de las características socio-familiares de la población atendida; y, el seguimiento a la víctima, entre otros.

Bajo ese contexto, en el presente caso, de los actuados adjuntos al expediente se advierte que no obstante de que la peticionante de tutela acudiera a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Sacaca del departamento de Potosí a fin de buscar el apoyo necesario a objeto de que su denuncia conforme a procedimiento sea considerada y tramitada de acuerdo a las directrices de una debida diligencia, reclama que pese a que junto con dicha entidad el 20 de marzo de 2020 formalizaran la denuncia de violencia sexual perpetrada sobre su hija menor de edad AA, la misma recién fue remitida ante el Ministerio Público el 9 de abril de igual año (Conclusión II.2), incurriéndose en una dilación indebida pues a su criterio y de conformidad a lo establecido en el ordenamiento jurídico debió otorgarse a su caso la celeridad correspondiente, tomando en cuenta el tipo de delito y la agravante presentada, aspecto que en efecto resulta evidente, pues de los datos señalados existe una notoria dilación en la presentación de dicha denuncia ante la instancia pertinente, cuando el art. 42.II de la Ley 348 es claro en determinar que la denuncia debe ser remitida de forma inmediata al Ministerio Público cuando la misma constituye delito, como en efecto sucede en el presente caso al denunciarse un hecho de violación con la agravante de que la víctima es una menor de edad, y que además producto de este hecho dio lugar al nacimiento de un nuevo ser, advirtiéndose que en el presente caso la indicada DNA no solo debió brindar el apoyo, acompañamiento y asesoramiento bajo la actuación de un equipo multidisciplinario en relación a la menor víctima de violencia sino también respecto a este nuevo ser, que según lo vertido por la accionante en su denuncia cuenta con un poco más de un año de edad, siendo titular de los derechos que la Constitución le asigna al ser menor de edad; sin embargo, de los antecedentes del caso, así como de lo informado por la nueva Responsable de la mencionada DNA, no se advierte que respecto a la misma se hayan asumido determinaciones en pro y resguardo de los derechos del nuevo ser.

Asimismo, y considerando que el deber de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia es brindar el apoyo y acompañamiento a la menor y a la familia en toda etapa del proceso hasta que este finalice, correspondiendo en su caso otorgar el apoyo psico-social y legal oportuno, de los datos del proceso si bien se aprecia la existencia del Informe Psicológico elaborado por la Psicóloga del SLIM y la DNA de Sacaca del departamento de Potosí de 18 de marzo de 2020 y dirigido a la Responsable de dicha Defensoría hoy coaccionada, a través del cual se recomendó tomar las medidas correspondientes para el bien de los menores de edad involucrados (madre e hija), así como el apoyo psicológico para estabilizar el nivel emocional, así como el rol de madre de la víctima (Conclusión II.1), no se advierte que al respecto se haya determinado el seguimiento o tratamiento psicológico sobre la menor, lo cual resultaba apremiante considerando que a través de este informe la menor víctima refirió la intensión de quitarse la vida.

Asimismo, de la denuncia presentada ante el representante del Ministerio Público, no se advierte la solicitud de medidas de protección alguna sobre la menor víctima, cuando del informe señalado anteriormente la menor indicó el miedo que siente cada vez que ve a su agresor quien vive en la misma comunidad y que constantemente la anda difamando señalando que la niña que tuvo es tal o cual persona, y que cuando pasa, señala “…a ella hay que hacerle, hay que hacerle no más a ella…” (sic), lo que en efecto evidencia la negligencia en la actuación de dicha funcionaria al conocer y promover la indicada denuncia, pues luego de formalizar la misma ante el Ministerio Público, de antecedentes no se advierte ninguna otra actuación de su parte que dé cuenta del seguimiento, asesoramiento y acompañamiento multidisciplinario que en el presente caso correspondía, pues además de lo señalado, pese a que esta denuncia fue remitida a la Fiscalía el 9 de abril de 2020, y siendo que la misma no se remitió al Juez de control jurisdiccional dentro de las veinticuatro horas -aspecto que será abordado seguidamente- la citada DNA no realizó el reclamo correspondiente, cuando justamente una de sus atribuciones es intervenir en la defensa de la niña, niño o adolescente ante cualquier instancias administrativa o judicial por cualquier causa o motivo, pudiendo incluso denunciar los casos en los que no se le esté brindando la prioridad requerida en atención a los derechos de los menores de edad, e interponer de oficio acciones de defensa y otras de carácter legales y administrativas que se consideraren necesarias por el bien de los menores, lo que en el presente caso no ocurrió, evidenciándose en los hechos que en efecto que la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia no cumplió con su rol de protección de los derechos de los menores de edad, cuando de acuerdo a la Constitución Política del Estado se constituye en un deber del Estado a partir de sus reparticiones, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño o adolescente, lo que comprende la primacía en recibir protección y la prioridad en la atención en los servicios públicos, perteneciendo por este mismo hecho de su vulnerabilidad a uno de los grupos de atención prioritaria.

En ese marco, y conforme a los aspectos particulares atinentes al presente caso, corresponde resaltar la importancia de brindar al mismo un análisis con enfoque interseccional, al percibirse la confluencia en forma transversal de múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados precisamente a las condiciones particulares que en este caso se presentan en la víctima de violencia; en ese sentido, y en el contexto señalado en los párrafos anteriores, resulta evidente que la DNA del GAM de Sacaca del departamento de Potosí no otorgó la debida diligencia respecto al hecho de la presunta violación de una menor de edad, que incluso involucra los derechos de otra menor que nació producto de la agresión sexual, al no otorgar la celeridad requerida para promover la denuncia, pero además al no realizar el seguimiento respectivo al caso, ni brindar el acompañamiento necesario a partir de un equipo multidisciplinario que otorgue el apoyo psicológico, social y legal oportuno, pues además de los aspectos mencionados también debió merecer la importancia requerida la situación de vulnerabilidad de la víctima no solo por su condición de mujer, menor y víctima de violencia sexual, sino también sus circunstancias sociales, culturales y económicas, pues de la denuncia realizada por la impetrante de tutela en la presente acción tutelar, se advierte el reclamo de discriminación que sufrió por el hecho de que su persona y su hija viven en el campo, que no saben hablar español, ni leer y escribir y que además se encuentran en una situación económica difícil -indigencia-, discriminación que se tradujo en la inacción advertida en su caso y la negligencia demostrada por parte de las autoridades hoy accionadas, en este caso por la Responsable de la citada DNA, factor este último, que debió constituirse en un elemento que resalte aún más la necesidad de otorgar al caso la premura requerida en consideración a que las circunstancias descritas dificultan el acceso ante el sistema de justicia y el ejercicio pleno del reconocimiento de sus derechos como grupo vulnerable de atención prioritaria, debiendo en todo caso dotar al proceso desde la promoción de la denuncia, de la debida diligencia con el seguimiento, apoyo y acompañamiento que ello implica, aspecto que en el presente caso por las circunstancias anotadas no aconteció.

A partir de lo señalado, y evidenciándose la vulneración de los derechos de menor víctima representada en esta acción tutelar por su madre, corresponde conceder la tutela en relación a la funcionaria coaccionada, disponiendo en el marco de la consideración del enfoque interseccional, que la nueva Responsable de la DNA del GAM de Sacaca del departamento de Potosí desarrolle su actuación en el marco de la debida diligencia, otorgando al caso de la celeridad correspondiente en todas las actuaciones que merezcan su intervención, y en función al análisis del caso particular, de no haberse aún dispuesto, solicite el establecimiento de medidas de protección en relación a la menor víctima y de su familia, así como velar por los derechos de la menor infante -hija de la víctima-, debiendo asumir las medidas que correspondan para la protección y resguardo de sus derechos, asimismo, brinde el asesoramiento interdisciplinario correspondiente en benefició de las dos menores de edad a fin de garantizar su acceso al sistema de justicia y el tratamiento e investigación de su caso.

Respecto al Fiscal de Materia de Sacaca del departamento de Potosí

En cuanto a la señalada autoridad fiscal, la peticionante de tutela denunció que no actuó con la debida diligencia y celeridad por cuanto demoró en poner a conocimiento del Juez competente el inicio de investigaciones, además de no realizar los actos propios de la investigación penal de acuerdo a los plazos establecidos por la Ley 348 y asumir las medidas eficaces prioritarias pues ni siquiera otorgó medidas de protección en favor de la víctima.

En el marco de la denuncia efectuada y de los datos del proceso, se advierte que evidentemente una vez que el Fiscal de Materia accionado tuvo conocimiento de la denuncia el 9 de abril de 2020, conforme se advierte de la Conclusión II.2 de este fallo constitucional, actuando de forma contraria a lo establecido en el art. 289 del CPP no remitió el inicio de las investigaciones ante la autoridad judicial dentro del plazo de las veinticuatro horas como dispone la citada norma, y si bien se cumplió con tal actuado, lo que reclama la accionante es la falta de celeridad y poca diligencia que se advirtió en la actuación del señalado Fiscal de Materia, pues la comunicación del inicio de las investigaciones preliminares se efectivizó recién el 12 de mayo de igual año (Conclusión II.3); es decir, a más de un mes de presentada la denuncia, a partir de lo cual el reclamo de la ahora accionante resulta totalmente evidente.

Es a partir de esta dilación indebida que las posteriores actuaciones se vieron afectadas por la demora incurrida, pues el reclamo constitucional que refiere la impetrante de tutela es el incumplimiento de los plazos establecidos en la norma para proceder con la investigación preliminar, entendiendo que si la denuncia fue conocida por parte del Fiscal de Materia el 9 de abril de 2020, el mismo debía remitir el inicio de las investigaciones ante el control jurisdiccional el 10 de ese mes y año, fecha a partir de la cual se tenía ocho días para el desarrollo de esta etapa de la investigación conforme lo señala el art. 94 de la Ley 348, de lo que se advierte que en efecto la dilación referida respecto a la comunicación del inicio de las investigaciones repercutió en las posteriores diligencias investigativas, pues las mismas iniciaron recién el 12 de mayo del citado año, lo que en los hechos significó un atraso en todo el procedimiento posterior y el cumplimiento de los plazos procesales dispuestos al respecto, advirtiéndose asimismo, que la señalada autoridad fiscal no consideró el plazo de la investigación preliminar establecido en la Ley 348, pues a tiempo de requerir al investigador asignado al caso desarrollar las diligencias respectivas le estableció el plazo de veinte días conforme lo establece el art. 300 de CPP (Conclusión II.4), sin considerar que la Ley 348 establece que es el Ministerio Público quien como responsable de las investigación de los delitos, debe reunir las pruebas necesarias dentro del término de ocho días bajo responsabilidad, el cual se constituye en un parámetro que debe aplicarse preferentemente, pues si bien la Ley 348 no establece un procedimiento especial, ya que el -procedimiento- regulado por el Código de Procedimiento Penal debe observar los disposiciones especiales previstas en la mencionada Ley.

Así, si bien en el presente caso luego de la comunicación extrañada respecto al inicio de investigaciones, la autoridad fiscal accionada el 12 de mayo de 2020 requirió al investigador asignado al caso desarrollar todas las diligencias necesarias tendientes al esclarecimiento de la verdad histórica de los hechos, después de dicho requerimiento no se advierte ningún otro actuado emitido por la señalada autoridad fiscal en resguardo y consideración de los derechos de las menores de edad, cuando el Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de Vulneración a la Integridad Sexual de las Niñas, Niños y Adolescente estableció que una vez recibida la denuncia, el Ministerio Público además de coordinar lo antes posible con los funcionarios policiales, debe agilizar los actos investigativos necesarios en cada uno de los casos, lo que en los hechos no ocurrió, pues si bien el Fiscal de Materia requirió la realización de un informe social el cual se emitió el 11 de junio de 2020, además de solicitar al médico forense del “IDIF., Llallagua” la toma de muestra de sangre en papel filtro del denunciado, la víctima y la menor infante, lo cual se pidió el 18 de junio de igual año con cargo de recepción de 23 del señalado mes y año, (Conclusiones II.7 y II.8), se advierte que dichas actuaciones tuvieron lugar luego de que la mencionada autoridad fiscal solicitara la ampliación del plazo de la etapa preliminar de la investigación que se efectuó el 3 de junio de 2020 (Conclusión II.6), luego de casi un mes de iniciadas las investigaciones, lo que evidencia una vez más la poca diligencia prestada al presente caso por parte del indicado Fiscal.

Por otra parte, en relación a que el Fiscal de Materia accionado ni siquiera otorgó las medidas de protección en relación a la víctima, de los actuados cursantes en el expediente, en efecto no se verifica que la indicada autoridad fiscal haya dispuesto medida alguna tendiente a dicho objetivo, pese a que conforme se refirió, en el informe psicológico que se adjuntó a la denuncia presentada por la DNA del GAM de Sacaca del departamento de Potosí, se advirtió del temor que la víctima menor experimenta cuando se encuentra cerca de su agresor considerando que el mismo pertenece a la misma comunidad, aspecto que fue corroborado por el Informe Social CITE: T.S 14/2020 evacuado el 11 de junio de 2020 (Conclusión II.7) en el que se afirmó que el hecho de que el agresor habite en la misma comunidad de la menor no resulta favorable para el desarrollo integral de la misma, ya que incluso es víctima de constante maltrato psicológico e insultos por parte de la esposa del agresor, sumándose a ello las declaraciones prestadas tanto por la madre como por el padre de la menor víctima que incluso hicieron referencia a que continuamente sus personas son objeto de insulto por parte del denunciado y que además de las agresiones físicas y verbales, las cuales contemplan el cometer el mismo delito esta vez contra la madre de la menor, toda la familia es amenazada de muerte, corriendo riesgo su vida e integridad física (Conclusión II.5), lo que en los hechos debió ser considerado por la autoridad a fin del resguardo y protección tanto de la menor como de su familia, más aun teniendo en cuenta la confluencia transversal de múltiples factores de vulnerabilidad, al tratarse el caso de una mujer menor víctima de violencia, producto de la cual dio lugar al nacimiento de un nuevo ser, que por el hecho de ser tal también conlleva la necesidad de velar por el resguardo y protección de sus derechos, asimismo, debió considerar las especiales condiciones sociales, culturales y económicas que la familia en su conjunto presenta al vivir en el campo, y que no tiene ningún grado de instrucción, además de presentar una condición económica precaria, como la misma peticionante de tutela lo manifestó, circunstancias que en los hechos se constituyen en factores de dificultad para el ejercicio pleno de sus derechos, aspectos todos estos que debieron merecer la importancia debida a fin del correcto despliegue investigativo que observe la celeridad debida en las actuaciones así como la determinación de medidas en protección y resguardo de los derechos de las menores involucradas.

En ese enfoque, precisamente el Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a forma de Vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes determinó que tan pronto como la familia de la niña, niño o adolescente entra en contacto con el sistema de justicia, es decir cuando el Ministerio Público tiene conocimiento del delito, debe activar el sistema de protección y atención integral a la niña, niño o adolescente, a su familia y a testigos, brindándoles atención legal, psicológica y social, así como velar por la seguridad de todos ellos -niñas, niños y adolescentes y testigos- cuando su integridad física o su salud se encuentre en riesgo, para lo cual el Fiscal de Materia debe disponer fundadamente medidas de protección, respetando rigurosamente en todas las diligencias investigativas lo establecido en la Constitución Política del Estado y en todas las normativas pertinentes a la atención, protección y sanción de la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, aspecto concordante con lo establecido en el art. 61 de la Ley 348 a partir del cual se determina que el Fiscal de Materia en el ejercicio de sus funciones, cuando tiene bajo su conocimiento un hecho de violencia contra las mujeres, debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, lo que en el caso no se observó, pese a los datos relevantes recabados a través del Informe Psicológico, Social y las declaraciones prestadas por los padres de la menor víctima; advirtiéndose en ese sentido que efectivamente el Fiscal de Materia no actuó dentro del marco de la debida diligencia no solo por no otorgar la celeridad que el caso merecía, sino porque a su vez, no asumió medidas en resguardo y protección de la menor y de su familia, correspondiendo conceder la tutela también en relación a la indicada autoridad Fiscal. Actuación que ciertamente se aparta de lo expresado en el Protocolo para la Investigación, Sanción y Reparación Integral de Daños en Violencia de Género del Ministerio Público, que establece: “La Ley 1173 denominada Ley de Abreviación Procesal Penal y Fortalecimiento de la lucha integral contra la violencia a niñas, niños y adolescentes y mujeres, a través de las disposiciones adicionales, modifica los arts. 40 y 42 de la Ley 260 y establece las atribuciones de las y los fiscales de materia, entre las cuales se puede destacar el deber de atender las solicitudes de las víctimas e informales acerca de sus derechos (…) requerir las medidas para que la víctima reciba atención médica y psicológica de urgencia, evitar su revictimización, y que se ponga en peligro su integridad física y psicológica, así como las medidas conducentes para que se haga extensiva a testigos y personas afectadas por el hecho delictivo; derivar cuando corresponda, a las víctimas directas e indirectas a las instituciones de protección a las víctimas y testigos (…)”[1], aspectos que debieron ser observados en un primer momento -a tiempo de conocer la denuncia- por el representante del Ministerio Público ahora accionado con la finalidad de una protección integral tanto de la menor víctima de violencia sexual como de su hija también víctima de dicha violencia. Además, en casos de violencia contra niñas, niños y adolescentes como sucede en el presente caso-, los operadores de justicia y en especial las y los fiscales de especializados, deberán considerar principios específicos que son de aplicación obligatoria en la persecución penal, entre ellos los contenidos en el Código Niña, Niño y Adolescente como ser el de especialidad, desformalización, presunción de verdad, reserva, concentración, proporcionalidad, transparencia y pronunciamiento; asimismo, están compelidos a aplicar el deber de debida diligencia en la investigación, que tiene que ver con “…asegurar una protección reforzada del Estado para las víctimas, como el de oficiosidad reforzada, el cual de acuerdo al artículo 13.1 de la Constitución boliviana es interdependiente a los principios de verdad material, prevalencia de la justicia material y protección reforzada”[2], es interdependiente a la garantía de la víctima de acceso a la justicia, la cual tiene un carácter plural desde un enfoque intercultural, conforme estableció la SCP 0037/2013 de 4 de enero y también el citado Protocolo.

En ese marco, habiéndose advertido la vulneración de los derechos de la menor víctima y en función a los fundamentos expuestos anteriormente, corresponde disponer en el presente caso que el Fiscal de Materia que actualmente se encuentra asignado al mismo, otorgue la celeridad debida al proceso en la etapa que este se encuentre, así como ordenar la determinación de medidas de protección, si estas aún no fueron establecidas, en función a los factores advertidos en el presente fallo constitucional, y en función al resguardo y protección de los derechos de las menores involucradas se active el sistema de protección y atención integral a la niña, niño o adolescente, a su familia y testigos a través de la Unidad de Protección a Víctimas y Testigos (UPAVT), asimismo se coordine con la DNA del GAM de Sacaca del departamento de Potosí la asignación de un equipo multidisciplinario a fin de que la menor sea dotada de todo el asesoramiento legal, psicológico y social que requiera.

Considerando que a partir de las medidas dispuestas, se dio curso a las pretensiones de la parte accionante, respecto a la solicitud de indemnización de Bs50 000.-, se dispone la calificación de daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia ante el Juez de garantías en el marco de lo dispuesto en el art 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo), considerando los gastos que la parte impetrante de tutela tuvo que efectuar para lograr la reposición de los derechos conculcados.

En cuanto a la remisión de antecedentes ante la Fiscalía Departamental y al Gobierno Autónomo Municipal de Sacaca, ambos del departamento de Potosí, para el procesamiento disciplinario tanto del Fiscal de Materia como de la Responsable de la DNA accionados; por Secretaría General procédase a tal remisión al Ministerio Publico -respecto del Fiscal ahora accionado- y al Gobierno Autónomo Municipal Sacaca del departamento de Potosí -con relación de la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia coaccionada-, respectivamente, para que por las instancias que correspondan se proceda conforme a derecho en caso de hallarse indicios de responsabilidad.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder parcialmente la tutela impetrada, obró en parte de forma correcta.