SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0687/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 17 y 26, ambos de junio 2020, cursantes de fs. 28 a 34 vta. y 46 a 47 vta., la accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Siendo personal bajo contrato indefinido como Periodista en la Fundación Abya Yala Bolivia -cuya Gerente General es ahora accionada-, conforme demuestra del contrato de trabajo adjunto; empero, a la “fecha” -se comprende 17 de junio de 2020-, se encuentra embarazada de seis meses, lo cual sería de conocimiento de dicha empresa, sus empleadores pese a su estado de gestación y no obstante de que en reiteradas oportunidades solicitó de forma verbal, vía whatsApp y de manera escrita, esta última presentada el 10 de junio de 2020, se informe sobre tres puntos requeridos en esa nota, al amparo del art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE), exigiendo una respuesta expresa, formal y pronta; sin embargo, la misma no habría merecido ninguna contestación.

En cuanto a la vulneración del derecho a la seguridad social, refiere que en la supra mencionada carta solicitó en el primer punto sobre la asignación familiar del subsidio prenatal; toda vez que, al tener ya seis meses de gestación, hasta la interposición de la presente acción tutelar no se habrían pronunciado al respecto, menos de hacer efectivo el subsidio prenatal que debe ser cancelado o entregado por el empleador a partir del quinto mes de embarazo, omisión de la parte accionada que lesionaría el alegado derecho.

Refiere que, la empresa accionada desde el 10 de junio de 2020, omite ilegalmente sus derechos al no tener ninguna respuesta. Por otra parte, con relación a la acción de amparo constitucional presentada en “mayo de 2020”, manifiesta que en la misma exigió se le cancelen sus salarios devengados, sobre el cual, el Tribunal de garantías concedió tutela, disponiendo que la Fundación Abya Yala Bolivia cancele sus salarios hasta marzo y demás devengados con la adquisición de un crédito por parte de dicha empresa; sin embargo, ese extremo jamás habría sido cumplido; aclara que en la presente acción de defensa pide se tutelen otros derechos como el de petición y a la seguridad jurídica

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la petición y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 24 y 45 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se restablezcan sus derechos a la petición y a la seguridad social, ordenando a la Fundación ahora accionada que en el plazo de veinticuatro horas cese la omisión ilegal y se pronuncien dando respuesta a su carta de 10 de junio de 2020, así como se le cancele en efectivo los subsidios prenatales del quinto y sexto mes de embarazo.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 10 de julio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 55 a 59 vta., presentes la peticionante de tutela y la parte accionada, ambas asistidas de sus abogados patrocinantes, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó y reiteró el contenido de su demanda constitucional, y ampliando los argumentos de la misma, manifestó que: a) Desde marzo, abril, mayo, junio y julio, no se le cancelaron sus salarios, que la parte accionada le castiga, haciendo caso omiso a su derecho fundamental que es la protección a la seguridad social, a fin de que pueda tener esa asignación familiar, protegido y garantizado por la Constitución Política del Estado; y, b) Con relación al subsidio y a la seguridad social, solicita se ordene a la parte accionada a que en plazo de veinticuatro horas puedan hacer efectivo el pago de la asignación familiar de subsidio prenatal que le corresponde a partir del quinto mes y que actualmente tiene siete meses y medio de embarazo; por tal motivo, pide se establezca ese derecho y se ordene el pago de la asignación familiar de subsidio, aclarando que no sea en especie sino en dinero, esto por la situación que atraviesa el país por la pandemia del Coronavirus (Covid-19).

Posteriormente, el Tribunal de garantías, consulta a la impetrante de tutela respecto al informe de la parte accionada en la que señala que vía telefónica habría sido absuelto el derecho de petición que emerge de la nota presentada el 10 de junio de 2020, a lo que la prenombrada a través de su abogado, respondió que esa petición no fue contestada de forma escrita, pronta y oportuna. Ante una nueva interrogación, con respecto a que si recurrió ante el Ministerio de Trabajo denunciando el incumplimiento de leyes laborales, la peticionante de tutela respondió que no hizo ningún reclamo ante dicha instancia ni al juez laboral con referencia al pago y a la exigencia de seguridad social en cuanto a la asignación de subsidio prenatal.

I.2.2. Informe de la persona accionada

María del Rosario Aquim Chavez, Gerente General de la Fundación Abya Yala Bolivia, mediante escrito cursante a fs. 53 y en audiencia, refirió que: 1) Por la documentación que acompaña hace notar que con anterioridad se llevó a cabo una audiencia de acción de amparo constitucional interpuesta por la hoy accionante contra la indicada empresa, manifestando que en su estado de embarazo no se le habría cancelado los salarios devengados, reclamando el derecho al acceso a la seguridad social y el pago de subsidio, explicando que se encuentra en una situación económica muy difícil por el Covid-19, emitiéndose a consecuencia de ello la resolución correspondiente, misma que de conformidad al Código Procesal Constitucional y a la Constitución Política del Estado, reviste la calidad de cosa juzgada, dicha resolución dispuso que se dé cumplimiento al pago de salarios hasta el 21 de marzo de 2020, en la que se expresó la voluntad de llegar a un acuerdo y se pueda cancelar dichos salarios, así como del crédito iniciado ante el Banco Fassil Sociedad Anónima (S.A.) y otra institución bancaria para el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social, el cual se encontraría en trámite y por ello no se estaría obedeciendo con la indicada determinación; 2) La nota presentada el 10 de junio de 2020, se apunta prácticamente al cumplimiento de la resolución de acción de amparo constitucional, siendo esa nota que hace mención respecto a la asignación familiar, del estado del crédito, además, señala que requiere el pago de su quinquenio, misma que por vía telefónica fue contestada en la parte administrativa, así como de presentar el memorial pertinente al Tribunal de garantías, haciendo conocer el pago de salarios hasta el 21 de marzo de ese año, y que se está a la espera de la aprobación de crédito, de lo que resulta que se trata de los mismos hechos expuestos en la primera acción tutelar interpuesta, que cualquier reclamo emergente por incumplimiento de la acción de amparo constitucional debe ser ante el juez de garantías y finalmente tiene la vía expedita del recurso de queja; por lo que, queda claro en cuanto a los hechos, que el acceso al derecho a la seguridad social aducido por la impetrante de tutela está referida a dicha acción de defensa; 3) Respecto a la solicitud de que se dé cumplimiento inmediato al subsidio de prenatalidad que le corresponde, hace notar que la peticionante de tutela presentó una queja a la Autoridad de Supervisión de Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), quien por nota “0383/2020” de 23 de junio, requirió información inmediata a la Fundación Abya Yala Bolivia; por ello, se presentó los recibos de pago de sus exámenes preocupacionales, certificado correspondiente y la documentación que acredita que evidentemente goza de la seguridad social a corto plazo, teniendo la atención debida que no fue cortada, por otro lado, se hizo mención de las imposibilidades económicas y la predisposición de cancelar el subsidio de prenatalidad que se encuentra gestionando no solamente de la accionante sino también de otras dos funcionarias que se encuentran en estado de embarazo, aspecto que fue de conocimiento del Tribunal de garantías y fue comprendido, por ello fueron flexibles al otorgar el plazo hasta que se pueda obtener un crédito y poder regularizar el pago de salarios; 4) La línea jurisprudencial emanada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, señaló varios precedentes al expresar que es improcedente peticionar a través de otra acción de defensa el cumplimiento de una resolución de amparo constitucional, cuando la vía correcta es recurrir de queja ante el Tribunal de garantías, sobre los hechos que fueron objeto de dicha acción y que son exactamente los mismos que ahora se plantea bajo la figura de incumplimiento de derecho de petición, el cual nunca fue vulnerada, ya que la impetrante de tutela continua trabajando en la Fundación Abya Yala Bolivia, porque pudo comunicarse tranquilamente y lo ha hecho con la parte administrativa, que cualquier reclamo emergente por el incumplimiento de una acción tutelar debe ser puesta en conocimiento del Tribunal de garantías, mediante el recurso de queja, de otra manera se estaría sentando un precedente totalmente equivocado a la línea jurisprudencial establecida en la SCP 0512/2018-S4 de 12 de septiembre, donde claramente indica que se recurra a vía de queja ante un supuesto incumplimiento, que tampoco es el caso, porque la peticionante de tutela conoce mejor que nadie la situación económica que atraviesa el canal, en ese sentido reitera que hay el compromiso, además, dispuesta por una Sentencia Constitucional Plurinacional de cancelar los salarios devengados, manteniendo la estabilidad laboral, porque nunca fue desvinculada la prenombrada; y, por último efectuar con los subsidios familiares, ahora reclamados, existiendo un proceso administrativo en curso inclusive, al que se está dando cumplimiento, así como el pago de subsidios de acuerdo a los recursos económicos que tiene la Fundación Abya Yala Bolivia que también se hizo conocer a la autoridad administrativa; y, 5) Por lo expuesto, solicita se deniegue la tutela, al tener calidad de cosa juzgada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 83/2020 de 10 de julio, cursante de fs. 60 a 66, concedió parcialmente la tutela, únicamente respecto al derecho a la seguridad social; y denegó, en cuanto a la petición, disponiendo que la parte accionada cancele ya sea en dinero o en especie como manda la ley el subsidio prenatal correspondiente a la accionante, en el plazo de diez días hábiles a partir de la notificación con la Resolución pronunciada, decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) En la presente acción de amparo constitucional la impetrante de tutela denuncia la vulneración de dos derechos, a la petición y a la seguridad social, en cuanto al primero refiere que la nota presentada el 10 de junio de 2020, hasta la interposición de la presente acción tutelar no habría sido respondida, con relación al segundo señala que no se emitió las prestaciones de regímenes de asistencias familiares, como se constituye el servicio prenatal, de maternidad y lactancia, en relación a ello se debe evocar que ante la observación de la parte accionada, de que con anterioridad en otra acción de amparo constitucional se habrían dilucidado los mismos hechos; ii) Al respecto, se debe tener en cuenta que en la primera audiencia de 13 de mayo de 2020, los hechos que generaron, si bien podrían tener conexitud con esta causa fueron diferentes, ya que solamente se citaron como vulnerados el derecho al pago de salarios y no así en específico de la asignación de subsidio de prelactancia, así como el derecho a la petición también ahora invocado, ese hecho se sustenta y que ha sido demostrado como vulneratorio de derechos fundamentales, al establecerse en la Resolución 60/2020 de 13 de mayo, que concedió en parte la tutela, disponiendo cumplir con la cancelación total de salarios del mes de febrero y marzo -hasta el 21 de ese mes y año-, además de los beneficios tutelados, y en lo que respecta a la cancelación de los otros salarios, deberá establecerse que una vez obtenido el crédito se debe pagar a la parte peticionante de tutela; es decir, que dichas determinaciones no resultan idénticas en el objeto, que si bien hay similitud de partes, no resulta una identidad de objeto y causa; iii) Respecto al derecho a la petición, la accionante refiere que mediante una carta presentada el 10 de junio de 2020, pidió se informe sobre las medidas que se tomaran con la finalidad de cumplir ese pago y se informe sobre el crédito para hacer efectivo el cobro de su salario, en el caso, la prenombrada tendría un aparente interés legal en la forma de presentación de sus notas, prácticamente solicitando informes sobre diferentes situaciones de la empresa y no solamente sobre su interés particular, así como informes para que se le haga conocer otros aspectos, no así, que tenga una petición directamente relacionada con sus derechos; por cuanto, pedir informe de fiscalización de la actividad de la empresa corresponde a otra dinámica que no guarda una estrecha relación con los derechos fundamentales que se tuteló a la impetrante de tutela y que se consideró como vulnerados; iv) En la indicada carta también pidió el otorgamiento de la asignación familiar, que tiene derecho con el subsidio prenatal, denunciando que hasta “la fecha” -17 de junio de 2020- no tendría ninguna respuesta o información con referencia a la asignación familiar, en relación a ello, la parte accionada hizo conocer ante la Directora Regional La Paz de la ASUSS, una nota mediante la cual se compromete a cumplir con la cancelación a la brevedad posible del subsidio prenatal que corresponde a la trabajadora hoy peticionante de tutela, en el plazo de diez días hábiles, con dicha nota se establece que, se ha tomado conocimiento en los hechos, habiendo resuelto y ejecutado lo cuestionado por la prenombrada respecto al derecho a la petición; v) Sobre la asignación de regímenes de asignaciones familiares, se debe señalar que el art. 45.II de la CPE, sostiene que: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; el Estado a través de todos sus niveles protege el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar el bienestar social, por ello, se conoce que el acceso a la seguridad social es un derecho consolidado a favor de todos los trabajadores y tiene una protección reforzada, cuando se trata de mujeres embarazadas o progenitores; es decir, que tienen derecho a recibir prestaciones que por derecho le corresponde; vi) La SC “030/2002”, precisó que el sistema de seguridad social, es reformado estructuralmente y el subsidio prenatal consistente en la entrega a la madre gestante de un pago de dinero o una prestación en especie equivalente a un salario nacional durante los últimos cinco meses, el subsidio de natalidad por cada hijo de un pago del mínimo nacional y el subsidio de lactancia que consiste en la entrega de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional en los primeros dos meses de vida, dicha Sentencia tiene su resguardo y su finalidad en el hecho que se debe resguardar el derecho a la salud y a la vida , tanto de la madre lactante como del recién nacido, hasta que cumpla un año de edad, en estos casos lo que se procura es la protección y socorro del menor, donde el neonato requiere la protección reforzada del Estado correspondiendo en todo caso adoptar las asignaciones familiares por parte del empleador, en la presente causa tratándose de una persona jurídica de carácter privado, conlleva la materialización del derecho a la seguridad social de protección reforzada y se encuentra vinculado con los derechos a la vida y a la salud, principalmente del menor neonato; vii) De los antecedentes del caso y la respuesta de la parte accionada, se tiene que el subsidio no habría sido cumplido, lo que implica la lesión del derecho que tiene la madre al subsidio prenatal que tiene el carácter de protección a la vida y a la salud, no sólo de la mujer embarazada sino del neonato, lo que requiere atención protección inmediata por el Tribunal de garantías, además, la accionada indicó ejecutar con dicha obligación, quien mediante una nota escrita habría solicitado a la autoridad encargada de ASUSS, sobre pago de subsidio, pidiendo inclusive un plazo de ampliación y tomando en cuenta el difícil momento económico por el que atraviesa el país, que es de conocimiento de la parte accionada, quien no estaría actuando de manera dolosa y de mala fe, además, reconoció cumplir con lo requerido, y que la situación material y económica no le permite acatarla de forma inmediata; y, viii) En relación a la obligación que tiene la parte accionada de cumplir dicha situación, no puede dejarse de lado la observancia y la protección que requieren en este caso la accionante y la criatura neonata, con el subsidio prenatal a efectos de precautelar sus derechos a la vida y a la salud, conforme señalan los regímenes de asistencia familiar del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 y normativa correspondiente a la seguridad social.

En vía de complementación y enmienda la impetrante de tutela a través de su abogado, refirió que, se ha solicitado que el pago de asignación familiar se haga en efectivo, considerando que por su condición de vulnerabilidad y estado de gestación no pueden exponerla a que se contagie de Covid-19. Ante ello, el Tribunal de garantías, declaró no ha lugar a dicha petición, manteniendo subsistente la Resolución pronunciada.