Auto Supremo AS/0259/2003

Conforme disponen los arts. 46, 50 y 55 de la Ley General del Trabajo, la remuneración por el trabajo en horas extraordinarias, no constituye un derecho adquirido, así haya tenido el carácter de regular y permanente, sino un pago con el recargo del 100% por el trabajo efectuado, luego de vencida la jornada máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales (40 en el caso de las mujeres); presupuesto que los actores no cumplieron para ser acreedores a la misma. En efecto, conforme ellos mismos manifiestan y se advierte de las literales de fs. 1, 8 y 22, éstos fueron declarados en comisión 120 días antes de su retiro, condición laboral bajo la que no pudieron trabajar horas extraordinarias y percibir remuneración adicional alguna. Al disponerse por los tribunales de instancia el reintegro del pago por éste concepto se incurrió en una evidente infracción a la ley sustantiva.

El art. 19 de la Ley General del Trabajo, concordante con el art. 11 de su Decreto Reglamentario y art. 11 del D.S. 1592 de 29 de abril de 1949 establecen que para el cálculo del promedio indemnizable se debe considerar el conjunto de dinero percibido por el trabajador en los tres últimos meses. En autos, se tomaron en cuenta todas las remuneraciones percibidas por Lorenzo Ticona y Justo Ticona en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1990, en consideración a la fecha de su retiro, el 11 de enero de 1991. En cuanto a José Paucara se consideró lo percibido en los meses de febrero, marzo y abril de 1991, toda vez que su retiro se produjo el 30 de abril de 1991. No habiendo los actores trabajado las horas extraordinarias reclamadas, mal podrían pretender la remuneración correspondiente y su incorporación en el promedio indemnizable.

Por lo que, habiéndose demostrado que los tribunales de instancia incurrieron en errónea aplicación de la norma sustantiva y estando acreditadas las infracciones acusadas en casación, corresponde resolver el recurso conforme a lo previsto por el art. 274-I) del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la norma remisiva del art. 252 del Código Procesal del Trabajo