Auto Supremo AS/0645/2013

Al respecto, se evidencia que para dicho cálculo se tomó en cuenta el haber básico promedio de los últimos 90 días, a lo que se sumó el porcentaje por el bono de antigüedad, el bono de frontera y también se agregó los domingos y feriados, determinándose un salario promedio indemnizable de Bs. 7.569,22.- según consta en la Sentencia a fs. 149 vlta. y 152, en base a lo anotado en el informe pericial a fs. 100; aspecto que pese haber sido observado en apelación por la parte demandada, fue confirmado en el Auto de Vista por el Tribunal ad quem, bajo el fundamento que en el salario indemnizable expuesto por el actor en su demanda no se había incluido las horas extras trabajadas en domingos y feriados; resultando tal apreciación errónea, toda vez que no tuvo en cuenta que por disposición del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, si bien estos conceptos pueden formar parte del salario indemnizable; empero, para su consideración deben tener el carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate; situación que en el caso no se advierte, por cuanto el pago por los domingos y feriados no revestían tal calidad; por consiguiente, no debieron formar parte del salario promedio indemnizable, correspondiendo por ello su corrección en ésta instancia a efectos de una nueva liquidación del desahucio, indemnización, aguinaldo, vacaciones y primas.
En relación al reclamo formulado respecto a que el Auto de Vista recurrido, en flagrante violación de los artículos 4, 11 y 12 del Decreto Supremo Nº 20255 de 24 de mayo de 1984, concordante con los artículos 1 del Decreto Supremo Nº 161187 de 16 de febrero de 1979 y 2 de la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, concedió a favor del demandante el pago del desahucio, porque el actor prestaba sus servicios a las microempresas que IABSA contrataba únicamente en temporada de zafra, lo que se tendría acreditado por todas las pruebas de descargo presentadas y que empieza en el mes de junio y concluye en noviembre, conforme a la certificación de fs. 1, del cuaderno de pruebas de descargo, advirtiéndose nuevamente error de hecho en la apreciación de las pruebas; revisado el cuaderno procesal, se advierte que tal reclamo no se encuentra plenamente demostrado, al contrario, si bien la literal de fs. 1, repetido a fs. 72, del 2º Anexo, certifica que el periodo de zafra para el periodo 2009 se inició en junio y concluyó en noviembre, no debe perderse de vista que el Tribunal ad quem concluyó que el trabajo desplegado por el actor no era de carácter provisional, sino que al estar revestidas las actividades que desempeñó en periodo de zafra como estibador y el resto del año en el carguío del azúcar, por las características de una relación laboral establecidas en el Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y en el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2010, estas fueron de carácter permanente e ininterrumpida, razonamiento que se ajusta al análisis efectuado líneas arriba donde se estableció la existencia de una relación laboral entre el actor y la parte demandada -IABSA-, por ello, el actor únicamente podía ser despedido con sustento en una de las causales establecidas en los artículos 16 de la Ley General del Trabajo y 8 de su Decreto Reglamentario, o en su caso, se le debió cursar el pre aviso de ley regulado por el artículo 12 de la citada Ley General del Trabajo, lo que no ocurrió