AS/0420/2021-RRC

a) Mediante Sentencia Nº 26/2018 de 24 de septiembre, el Tribunal de Sentencia Nº 1° de Tupiza, provincia Sud Chichas del departamento de Potosí, declaró a Ibemar Lastenia Hernany Aguilar, culpable y autora del delito de Incumplimiento de Deberes, imponiendo la pena privativa de libertad de 4 (cuatro) años, más pago de costas; y, absuelta del delito de Enriquecimiento Ilícito; y, a Félix Chalar Miranda, culpable y autor de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Prevaricato, imponiendo la pena privativa de libertad de 5 (cinco) años, más pago de costas; y, absuelto del delito de Enriquecimiento Ilícito (fs. 856 a 901).

b) Formulados los recursos de apelación restringida por ambos acusados (fs. 960 a 971 vta. y fs. 974 a 989), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió el Auto de Vista Nº 03/20 de 28 de febrero de 2020, declarando improcedentes los recursos de apelación (fs. 1121 a 1134).

c) Presentados los recursos de casación por los acusados (fs. 1161 a 1174 vta. y fs. 1190 a 1211), la Sala Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, admite los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de Ibemar Lastenia Hernany Aguilar y el motivo quinto del recurso de Félix Chalar Miranda, mediante Auto Supremo Nº 172/2021-RA de 19 de mayo (fs. 2050 a 2054 vta.).

II.- IDENTIFICACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

El primer, tercer y cuarto motivos del recurso de casación interpuesto por el Defensor de Oficio Ariel Jonny Delgado Posadas, en representación de la acusada en rebeldía Ibemar Lastenia Hernany Aguilar, sobre los cuales este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), refieren que:

1. Primer motivo.- El Auto de Vista vulnera el derecho de acceso efectivo a la justicia al convalidar la Sentencia condenatoria, omitiendo que dicho fallo de fondo se pronunció en rebeldía de su defendida Ibemar Lastenia Hernany Aguilar. El motivo se admitió en forma extraordinaria en aplicación del presupuesto de flexibilidad.

2. Tercer motivo.- El Tribunal de apelación debió ejercer la facultad prevista en el art. 17 de la LOJ, de oficio, a efectos de realizar el control sobre los defectos absolutos del proceso, por cuanto no se resolvió el incidente ni la excepción de prescripción formuladas en etapa de Juicio Oral, por lo que el Auto de Vista incurre en incongruencia omisiva. El motivo se admitió con base en la doctrina legal del Auto Supremo Nº 73/2015 de 17 de junio, como precedente contradictorio.

3. Cuarto motivo.- El Auto de Vista convalida la Sentencia respecto al agravio expuesto en apelación restringida, vinculado al defecto previsto en el art. 370.1 del CPP, omitiendo que al momento de imponer la máxima sanción punitiva establecida para el delito de Incumplimiento de Deberes (4 años), no aplicaron las atenuantes previstas en los arts. 37 y 38 del CP, es decir, cuando en los hechos no se demostró daño económico al Estado. El motivo se admitió con base en la doctrina legal de los Autos Supremos Nº 099/2011 de 25 de febrero, Nº 190/2012 de 2 de agosto, Nº 082/2012 de 19 de abril y Nº 236/2012 de 12 de noviembre, como precedentes contradictorios.

El quinto motivo del recurso de casación interpuesto por el acusado Félix Chalar Miranda, sobre los cuales este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido por los arts. 398 del CPP y 17 de la LOJ, refiere que:

1. Quinto motivo.- El Auto de Vista vulnera el derecho al debido proceso en sus elementos motivación y fundamentación, por cuanto no se pronunció sobre el agravio expuesto en el recurso de apelación restringida, vinculado al defecto de la Sentencia previsto en el art. 370.1 del CPP, es decir, errónea aplicación de la Ley sustantiva por errónea calificación de los hechos (juicio de tipicidad) y la regla de la sana crítica, validadas por el Tribunal de apelación. El motivo se admitió en forma extraordinaria en aplicación del presupuesto de flexibilidad.

III.- FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES RELACIONADOS A LOS MOTIVOS DE CASACIÓN

Previamente a analizar la viabilidad de efectuar la contrastación con base en la doctrina legal invocada por los recurrentes, se debe tener presente que, este Tribunal, a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, estableció que “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en materia procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”, debiendo realizarse el análisis de unificación jurisprudencial, en atención a dicho parámetro.

Además, se deberá considerar la vinculatoriedad de los fallos judiciales, por cuanto el art. 420 del CPP, establece: “La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia pondrá en conocimiento de los tribunales y jueces inferiores las resoluciones de los recursos de casación en las que se establezca la doctrina legal aplicable. La doctrina legal establecida será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”; es decir, el ordenamiento jurídico boliviano en materia penal, establece claramente que los fallos del Tribunal Supremo de Justicia son de cumplimiento obligatorio por los jueces inferiores; en ese sentido, de acuerdo al art. 420.II del CPP, el cumplimiento de los fallos de este Tribunal, no está sujeto o reatado a la circunstancialidad o a la voluntad de las autoridades jurisdiccionales, sino que es el resultado de una estructura procesal recursiva, como de la vigencia de los principios de igualdad, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que son base de la jurisdicción ordinaria, más aún en el ámbito penal donde se debate la responsabilidad penal del procesado, que puede generar en su caso, la restricción de su derecho a la libertad o la imposición de una sanción penal.

Por otra parte, debe considerarse que del art. 419.II del CPP, se desprende un entendimiento básico, sin lugar a interpretaciones, que se trata de la insoslayable obligación de parte de Jueces o Tribunales inferiores, de cumplir con los razonamientos jurídicos y la doctrina establecida en un Auto Supremo, ello en la circunstancia que se identifiquen hechos análogos o similares, así como tal obligación se ve visiblemente amplificada cuando un Auto Supremo deje sin efecto un Auto de Vista recurrido de casación y ordene el pronunciamiento de uno nuevo, bajo los entendimientos de la doctrina legal emergente de un Auto Supremo; una omisión de naturaleza contraria a la expuesta, importa incumplimiento directo de la Ley, trascendiendo en vulneración también de los principios de tutela judicial efectiva, igualdad, celeridad y economía procesal.

En este ámbito, este Tribunal emitió el Auto Supremo 037/2013-RRC de 14 de febrero, que estableció la siguiente doctrina: “El art. 180. I de la Constitución Política del Estado, entre los principios rectores en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, establece el de la `celeridad´, principio que garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento oportuno sin dilaciones innecesarias.

Respetando el principio constitucional de celeridad, los Tribunales y Jueces inferiores, están obligados a cumplir en forma inexcusable con la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo, al constituirse en el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria de acuerdo al art. 181 de la CPE; en cuyo mérito, teniendo esta doctrina carácter `erga omnes´, debe ser cumplida en forma obligatoria, pues su inobservancia por un lado afecta al fortalecimiento institucional y, especialmente, a la naturaleza, finalidad y efectos obligatorios de la que están revestidos los Autos Supremos que establecen doctrina legal, con sentido ponderable de uniformar la jurisprudencia en el Órgano Judicial en materia penal; y, por otro, provoca dilaciones innecesarias generando a las partes incertidumbre respecto a la resolución de sus causas; consecuentemente, ningún juez o tribunal inferior podrá sustraerse de su cumplimiento bajo ningún concepto o razonamiento, omitiendo la imperatividad prevista por el segundo parágrafo del art. 420 del CPP”.

III.1. Recurso de casación interpuesto por el Defensor de Oficio Ariel Jonny Delgado Posadas, en representación de la acusada Ibemar Lastenia Hernany Aguilar

a) Sobre el primer motivo admitido por flexibilidad

Corresponde analizar si el Auto de Vista vulnera el derecho de acceso efectivo a la justicia al convalidar la Sentencia condenatoria, omitiendo que dicho fallo de fondo se pronunció en rebeldía de Ibemar Lastenia Hernany Aguilar.

Verificación de la vulneración del derecho de acceso a la justicia

El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), reconoce entre otros derechos, el de recurrir; por su parte, el art. 394 del CPP, establece que las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por ese Código; además, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 8 señala: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley”; por su parte, el art. 8.2. inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene: “derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior" y en su art. 25 refiere que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales…”.

Por otro lado, la Constitución Política del Estado proclama los principios constitucionales de verdad material y debido proceso (en su triple dimensión: derecho, garantía y principio) entre otros, conllevando a considerar el respeto de los derechos fundamentales y el alcance de los principios pro homine y pro actione; sobre el segundo, el Tribunal Constitucional de Bolivia (TCP) en la Sentencia Constitucional (SC) 0501/2011-R de 25 de abril, con base en las normas contenidas en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, señaló: “…el principio pro actione se constituye como el deber de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción, lo que también evita pronunciamiento de inadmisibilidad por defectos que puedan ser subsanados sin dar la oportunidad de hacerlo, prohibiendo asimismo la discriminación al acceso de la justicia de cualquier persona y brindar una justicia pronta y oportuna, sin dilaciones” .

El principio pro actione, que a la luz de la presente problemática, está directamente vinculado con los derechos a la tutela judicial efectiva y al acceso a la justicia, es una manifestación del principio pro homine en el ámbito procesal, en virtud del cual, la interpretación de una disposición legal, debe hacerse en el sentido que sea lo más accesible posible a un adecuado y recíproco sistema garantista, en el cual prevalezca más la justicia que cualquier formalismo extremo que obstaculice u obstruya una tutela constitucional efectiva.

En ese contexto, art 14.III de la CPE, sobre el principio pro actione, establece: “El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos”, de igual forma, el 14.V establece: “Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano”; dichos artículos se encuentran vinculados y concordantes con el art. 115 del texto constitucional que indica: “I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.

Este Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la interposición del recurso de apelación restringida y el principio pro actione, en el Auto Supremo 201/2013-RRC de 2 de agosto de 2013, estableció: “…principio de interpretación más favorable, que es parte inmanente del principio pro actione, que significa que el órgano jurisdiccional tiene la inexcusable obligatoriedad de interpretar las normas previstas para la admisibilidad de la apelación restringida en el sentido más favorable del presentante; es decir, que un defecto formal puede ser superado siempre y cuando la norma no identifique dicha irregularidad como requisito esencial en la admisión”; por lo que, la autoridad jurisdiccional tiene el deber y obligación de interpretar las normas, en el sentido más favorable y por tanto, a la luz de los principios y valores que irradia la Constitución Política del Estado.

En ese contexto, en cuanto a la problemática analizada en el presente motivo, respecto a la existencia de vulneración del derecho de acceso efectivo a la justicia, por haberse pronunciado una Sentencia condenatoria en contra de la acusada que fue declarada en rebeldía y por tanto ausente en el proceso, y la expresión de agravios del recurso de apelación restringida, en cuanto a la supuesta errónea aplicación de los arts. y arts. 169 incs. 2) y 3) y 91 Bis del CPP, se deja claramente establecido que Ibemar Lastenia Hernany Aguilar, fue acusada por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes tipificado en el art. 154 del CP, con relación al art. 20 del CP y Enriquecimiento Ilícito tipificado en el art. 27 de la Ley Nº 004, de Lucha contra la Corrupción, con relación al art. 8 del CP; en consecuencia, resulta necesario considerar la modificación del art. 90 del CPP e incorporación del art. 91 Bis (prosecución del juico en rebeldía), con base en la Ley Nº 004, que establece que en los delitos de corrupción, no se suspende el proceso por la ausencia o rebeldía de los acusados; además, resulta evidente la participación activa del Defensor de Oficio que es quien asumió la defensa técnica necesaria y formuló los medios de impugnación considerados pertinentes (apelación restringida y casación) en su representación, por lo que no existe vulneración alguna al derecho de acceso efectivo a la justicia, al haberse tramitado el proceso con la defensa técnica que exige el art. 9 del CPP y considerando además, que el ejercicio del derecho la defensa material (art. 8 del CPP), es de responsabilidad exclusiva del acusado de un delito, y que en este caso, la acusada fue declarada rebelde; en consecuencia, el primer motivo admitido por flexibilidad, resulta infundado.

b) Sobre el tercer motivo admitido con precedente contradictorio

Corresponde analizar si el Tribunal de apelación debió ejercer la facultad prevista en el art. 17 de la LOJ, de oficio, y realizar el control sobre el defecto absoluto del proceso, como es el hecho que no se resolvió el incidente ni la excepción de prescripción formuladas en etapa de Juicio Oral y si, en consecuencia, el Auto de Vista incurre en incongruencia omisiva y es contradictorio a la doctrina legal del Auto Supremo Nº 73/2015 de 17 de junio.

Doctrina legal contenida en los precedentes contradictorios invocados, situación de hecho similar y verificación de la contradicción pretendida

El Auto Supremo Nº 73/2015 de 17 de junio, ha sido dictado en el marco de aplicación del art. 15 de la Ley del Organización Judicial de 1993, sobre el alcance de la facultad de revisión y nulidad de oficio, aunque no exista reclamo oportuno de las partes del proceso; empero, dicha normativa fue abrogada por la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, que en su art. 17, sobre la nulidad de los actos, prevé –entre otros–, que la revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley, que en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos y que la nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos, por lo que la situación de hecho similar en autos es distinta e imposibilita el análisis de verificación de la contradicción pretendida por el recurrente; en consecuencia, el tercer motivo del recurso resulta infundado.

c) Sobre el cuarto motivo admitido con precedentes contradictorios

El Auto de Vista convalida la Sentencia respecto al agravio expuesto en apelación restringida, vinculado al defecto previsto en el art. 370.1 del CPP, omitiendo que, al momento de imponer la máxima sanción punitiva establecida para el delito de Incumplimiento de Deberes (4 años de privación de libertad), la Sentencia carece de fundamentación incumpliendo el art. 124 del CPP y que no aplica correctamente los arts. 37, 38 y 40 del CP, es decir, omite las circunstancias al momento de fijar dicha pena y no aplica las atenuantes generales previstas por la Ley, ello considerando que el hecho sancionado no generó daño físico, moral o económico al Estado, institución pública o persona natural particular, por lo que correspondía imponer la pena mínima de un año. El motivo se admitió con base en la doctrina legal contenida en los Autos Supremos Nº 099/2011 de 25 de febrero, Nº 190/2012 de 2 de agosto, Nº 082/2012 de 19 de abril y Nº 326/2012 de 12 de noviembre, como precedentes contradictorios.

Doctrina legal contenida en los precedentes contradictorios invocados, situación de hecho similar y verificación de la contradicción pretendida

El Auto Supremo Nº 099 de 25 de febrero de 2011, fue pronunciado por la Sala Penal Primera de la extinta Corte Suprema de Justicia y dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Cuando los arts. 124 y 173 del Código de Procedimiento Penal, exigen la fundamentación y valoración de las pruebas, en los fallos, no es suficiente concluir con la imposición de la pena, sino que se debe individualizar y explicar claramente qué pruebas lo llevaron al juzgador a esa convicción, puesto que la fundamentación, surge en cada caso del análisis y valoración personal a la que llega el juzgador, sobre las pruebas judicializadas, bajo los parámetros de la sana crítica. La fundamentación motivada, como producto final es el razonamiento al que debe llegar el juzgador para imponer finalmente la pena, que es la convicción plena para sancionar el ilícito o absolverlo, estableciendo claramente el grado de participación o no del imputado, así como la graduación o quantum de la pena en su caso, con invocación de las normas al respecto.

Tomando en cuenta que las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden público y de cumplimiento obligatorio y al evidenciarse la vulneración de normas sustantivas previstas en los arts. 23, del Código Penal con relación al 39-2) del mismo Código, en co-relación con los arts. 124 y 173 del Código de Procedimiento Penal, y al existir contradicción en el Auto de Vista, con algunos de los precedentes invocados por el actor, como se tiene referido, se concluye que es preciso anular el Auto de Vista hasta que sea subsanado conforme a los entendimientos expuestos y fundamentado en cuanto a la imposición y quantum de la pena”.

El Auto Supremo Nº 190/2012 de 2 de agosto, fue pronunciado por la Sala Penal Liquidadora de Tribunal Supremo de Justicia, declaró fundado el recurso y dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Que, dentro de los poderes de valoración jurídica del hecho, competen al juez ciertas facultades para cuyo ejercicio tiene una suerte de poder dispositivo sobre el contenido de la norma; estas facultades discrecionales que le son acordadas no se ejercen a través de una declaración valorativa que pueda ser generalizada, sino individualizando concretamente una consecuencia particular derivada del encuadramiento jurídico del hecho comprobado. El ejercicio de ese poder depende de la apreciación de circunstancias de hecho que solo el juez de mérito puede apreciar en el debate.

El control que ejercen los Tribunales de Apelación con relación a las sentencias pronunciadas por los jueces y Tribunales de Sentencia no comprende la aplicación de las consecuencias que derivan de los hechos demostrados en juicio que es ejercida por estos últimos, si se encuentra dentro de los límites legales, procediendo el control sobre el ejercicio de esos poderes discrecionales de los jueces y Tribunales de mérito únicamente cuando han sido ejercidos sin que la norma le concediera la posibilidad del ejercicio de ese poder discrecional o cuando estando conferido, lo ejerció fuera del marco discrecional que se le otorga.

Entre los poderes discrecionales conferidos por la norma a los jueces y Tribunales de Sentencia están los relativos a la determinación de la pena, en cuya virtud, a través del Recurso de Apelación Restringida no puede ingresarse a discutir su mayor o menor rigurosidad, máxime si la imposición de la sanción penal ha sido ejercida respetando el tipo de pena previsto en la norma penal sustantiva y dentro de la escala que la misma norma penal permite. Esto, sin embargo, no obsta que los Tribunales de Apelación puedan corregir la Sentencia en cuanto a la aplicación de la pena, cuando no obstante haberse aplicado la sanción penal prevista en el tipo y en el marco de la escala legal prevista, el Juez o Tribunal de juicio se limitó a aplicar la sanción penal prevista en el tipo en inobservancia de otras normas penales de carácter sustantivo que también son aplicables al caso concreto y sean determinantes para la fijación de la pena, pues esta omisión puede ser considerada también como inobservancia o errónea aplicación de la Ley penal sustantiva.

Toda Resolución judicial, especialmente la Resolución pronunciada en grado de Apelación, debe estar debidamente fundamentada y motivada, lo que obliga al juez o Tribunal exponer todos los fundamentos de hecho y de derecho en la parte de fundamentación jurídica que haga comprensible las razones de la decisión, por cuanto, esta exigencia responde al cumplimiento de deberes esenciales del Juez que a su vez implican el respeto de derechos y garantías fundamentales de orden procesal expresamente reconocidos a los sujetos procesales”.

El Auto Supremo Nº 82/2012 de 19 de abril, fue pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia y dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Conforme a lo dispuesto por los arts. 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal, es facultad del Tribunal de Alzada ante la evidencia de que concurre en el fallo de mérito errores u omisiones formales que se refieren a la imposición o el cómputo de la pena, modificar directamente el quantum de la pena, sin embargo esta corrección debe realizarse observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los arts. 37 y 38 del Código Penal, debiendo contener suficiente fundamentación, emitiendo criterios jurídicos correspondientes al tipo penal y al caso concreto, en el que se explique de manera clara y expresa cuáles son los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, señalando las razones objetivas que determinan la reforma, sin que los argumentos vertidos sean incongruentes e imprecisos; asimismo el Auto de Vista debe absolver con la debida motivación y cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad, todos y cada uno de los puntos contenidos en los recursos de apelación restringida interpuestos, porque la inadvertencia del pronunciamiento de un aspecto reclamado en la apelación restringida, así como la omisión de resolver en su integridad cualquiera de los recursos de apelaciones restringidas interpuestos por las partes, se constituye en un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia una infracción del deber de fundamentación que vulnera los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, y atenta contra el derecho al debido proceso”.

El Auto Supremo Nº 326/2012 de 12 de noviembre, fue pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia y dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

Constituye uno de los elementos esenciales del ‘debido proceso’ la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado.

En lo que corresponde a la imposición de la pena al autor del hecho antijurídico el Tribunal de mérito así como el Tribunal de Apelación deben tomar en cuenta para determinar el quantum de la pena, las atenuantes y agravantes que hubieran a favor o en contra del acusado considerando la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron para la comisión del mismo, conforme determinan los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo en materia penal, señalando porque razón llegan a esa determinación, siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal, pues el omitir los razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del artículo 370 inc. 1) art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal y a los derechos y garantías previstos en la Constitución, Tratados y Convenios Internacionales”.

Expuesta así la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos invocados por el recurrente y admitidos como precedentes contradictorios, se evidencia que el presupuesto fáctico refiere a materia sustantiva, específicamente vinculada a la determinación de la pena y sus atenuantes, de manera fundamentada y razonada, además de la facultad de los Tribunales de apelación para corregir la Sentencia en cuanto a la aplicación de la pena, cuando no obstante haberse aplicado la sanción penal prevista en el tipo y en el marco de la escala legal prevista, el Juez o Tribunal de juicio se limitó a aplicar la sanción penal del tipo en inobservancia de otras normas penales de carácter sustantivo que también son aplicables al caso concreto y sean determinantes para la fijación de la pena, pues esta omisión puede ser considerada también como inobservancia o errónea aplicación de la Ley penal sustantiva.

Para establecer si efectivamente concurre contradicción con el Auto de Vista y los precedentes invocados, resulta necesario remitirnos a lo dispuesto en Sentencia, sobre la imposición de la pena; y, el párrafo anterior al Por Tanto, denominado “Fundamentación de la Pena”, donde refiere que conforme al art. 154 del CP, la pena prevista para el delito sancionado a la acusada, de Incumplimiento de Deberes, es de 1 a 4 años de privación de libertad y que siendo indeterminada debe tomarse en cuenta los arts. 37 y 38 del CP, además del principio de justicia que requiere la proporcionalidad con el delito cometido, analizando la personalidad, la actividad de la acusada y la naturaleza del hecho, considerando la edad, educación, posición económica, vida anterior y posterior al presente hecho, la reparación o no del daño causado y finalmente el arrepentimiento demostrado; sin embargo, al ser rebelde en la presente causa, la Sentencia consigna: “abogada de profesión, otros datos sobre su trayectoria tanto familiar, social y profesional desconocidos, por lo que no existe nada que analizar sobre las atenuantes” y resuelve aplicar la pena máxima para el delito, 4 años de privación de libertad; y, en cuanto a los hechos probados en la Sentencia, consigna que: la acusada tenía la calidad de Asesora Legal del Concejo Municipal cuando se tramitó el proceso de Usucapión; conocía informes de que los terrenos objeto de dicho proceso, eran de propiedad del Municipio; omitió presentar y hacer conocer a la autoridad judicial la existencia de los informes y documentos que respaldaban la propiedad del Municipio; en la inspección judicial omite y rehúsa cumplir su función poniendo en conocimiento de la autoridad judicial la existencia de la información de los terrenos; teniendo calidad de garante de la legalidad de todo un municipio, permite que se dicte sentencia en conocimiento de la ilegalidad de los documentos que respaldaban la misma; en apelación persiste su conducta ratificando que los predios son de propiedad particular; en respuesta a un proceso de Interdicto de Recobrar la Posesión en el que el Municipio es notificado, respondió que los predios eran de propiedad municipal y que estaba en el deber de evitar el avasallamiento.

Por su parte, el Tribunal de apelación en el Auto de Vista impugnado, sobre el agravio expuesto en el recurso de apelación restringida –de falta de fundamentación de la Sentencia al momento de fijar la pena máxima del delito y consiguiente errónea aplicación de los arts. 37, 38, 40 y 154 del CP, al omitir que no existió daño alguno a nadie, que la acusada no tiene inclinación al hecho delictivo o antecedentes penales ni antes ni después del hecho, la formación profesional tanto de la acusada como de las supuestas víctimas y que el proceso de Usucapión no vincula a la acusada–, refiere a los hechos probados como circunstancias establecidas en Sentencia, detallados en el párrafo anterior y al marco legal de los citados artículos, para concluir en dos párrafos de 10 líneas, que no se advierte que las normas citadas no se consideraron vinculadas a los hechos demostrados y operen como elementos para recudir la pena impuesta y que no se evidencia parámetros acreditados que permitan una revisión de la pena fijada, y que al contrario, se acredita una conducta temeraria respecto a la comisión de los hechos.

De lo anterior, se asume que el motivo de casación es evidente, toda vez que las simples afirmaciones realizadas por el Auto de Vista, no demuestran de forma alguna la existencia de debida fundamentación y motivación en el fallo de alzada; contrariamente, se desprende el incumplimiento a lo dispuesto por el art. 124 del CPP, pues omitió respaldar de forma adecuada sus conclusiones y expresar las razones por los cuales omitió aplicar lo dispuesto por el último párrafo del citado artículo y del art. 414 del citado Código, toda vez que esta disposición legal establece que los errores u omisiones formales y los relacionados a la imposición de la pena, no anulan la Sentencia, pero deben ser corregidos por el Tribunal de apelación, pues la indebida o inexistente fundamentación respecto a las atenuantes o agravantes, constituye un defecto relativo que de forma inexcusable debe ser corregido en apelación, pudiendo realizar el Tribunal de alzada, sobre la base de las conclusiones arribadas por el Tribunal de mérito, respecto a la existencia del hecho, la participación del encausado y el grado de culpabilidad, ante la evidencia de falta de aplicación y/o fundamentación respecto a las atenuantes concurrentes, modificaciones (quantum) o complementaciones (fundamentación) a la sanción impuesta, con la debida justificación de las razones que concurran, respaldando la corrección con normativa legal aplicable (fundamentación) y la explicación clara de por qué son aplicables al caso en concreto (motivación); lo contrario, implica incumplimiento a lo establecido por el art. 124 del CPP, así como desconocimiento del alcance de la facultad conferida por los arts. 413 parte final y 414 del CPP.

Debe agregarse en cuanto a las conclusiones a las que arribó el Tribunal de apelación que, si bien no se encuentran debidamente motivadas, se advierte que efectivamente la Sentencia incurrió en indebida fundamentación en la fijación de la pena, pues ciertamente se limitó a identificar las circunstancias del hecho y a señalar que la acusada es abogada de profesión y que, al desconocerse otros datos sobre su trayectoria tanto familiar, social y profesional desconocidos, no existe nada que analizar sobre las atenuantes; dichos argumentos, transcritos precedentemente, bajo ningún aspecto pueden suplir la efectiva consideración y aplicación de los criterios detallados en el sistema de aplicación de la pena descrito en los arts. 37 a 40 del CP; toda vez, que la imposición de la pena exige al juzgador, una correcta ponderación de cada una de las circunstancias consideradas a momento de sancionar con pena privativa de libertad, más aún si se trata de la aplicación de la máxima legal estando en rebeldía la acusada; en el caso en examen, demandaba del Tribunal de Sentencia, la explicación de qué aspectos de la imputada sirvieron como agravante para imponer la máxima legal de la pena; de qué manera la situación de la acusada influyó en el quantum de la pena; cuál la gravedad del hecho y cuáles las consecuencias del mismo que fueron base en la imposición de la pena máxima, elementos inexistentes en la Sentencia, y que la situación de rebeldía de la acusada no genera convicción de su personalidad o situación social que merezca la imposición de la pena máxima, más aún si consideramos que no cuenta con antecedentes penales, omisiones que en definitiva demuestran la falta de fundamentación en el fallo de mérito, que además de ser observada, debió ser corregida directamente por el Tribunal de apelación, conforme a la normativa contenida en los arts. 413 parte final y 414 del CPP, aplicando correctamente el sistema de atenuantes y agravantes, y el método de dosimetría penal, a través de la modificación del quantum de la pena o la complementación a la fundamentación omitida por el Tribunal de Sentencia, sin cambiar la situación jurídica de la imputada (de culpable a inocente o viceversa).

Del análisis precedente, se evidencia la indebida fundamentación en el Auto de Vista impugnado, respecto a la denuncia formulada en apelación vinculada a la aplicación de atenuantes, así como el desconocimiento de los alcances de la facultad conferida por los arts. 413 última parte y 414 del CPP al Tribunal de apelación, lo que derivó en una Resolución contraria a la amplia doctrina emanada por este Tribunal, acarreando como efecto la restricción al principio de celeridad procesal e inobservancia de la dosimetría penal.

Por lo expuesto, el Auto de Vista, contradice los Autos Supremos Nº 099 de 25 de febrero de 2011, Nº 190/2012 de 2 de agosto, Nº 82/2012 de 19 de abril y Nº 326/2012 de 12 de noviembre; en consecuencia, el cuarto motivo de casación, resulta fundado.

III.2. Recurso de casación interpuesto por el acusado Félix Chalar Miranda

Sobre el quinto motivo admitido por flexibilidad

Corresponde analizar si el Auto de Vista impugnado vulnera el derecho al debido proceso en su elemento motivación y fundamentación de las resoluciones, al omitir el pronunciamiento respecto a los agravios del recurso de apelación, vinculados al defecto de la Sentencia previsto en el art. 370.1 del CPP, por contener errónea aplicación de la Ley sustantiva referida a la calificación de los hechos, respecto a los delitos de Prevaricato e Incumplimiento de Deberes (juicio de tipicidad), vinculada a la regla de la sana crítica consistente en la lógica y por ende incurriendo en errónea concreción del marco penal del proceso y errónea fijación de la pena.

Verificación de la vulneración del derecho al debido proceso en su elemento motivación y fundamentación de las resoluciones

Respecto al debido proceso en su elemento motivación y fundamentación, el Auto Supremo Nº 286/2013 de 22 de julio, pronunciado por la Sala Penal Liquidadora de este Tribunal Supremo de Justicia, estableció la siguiente doctrina legal aplicable:

“I. Toda Resolución judicial debe estar debidamente fundamentada, lo que obliga a todo juzgador a exponer todos los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones, exigencia que no solo responde a un mero formalismo de estructura, sino que, al margen de ello, responde al cumplimiento de deberes esenciales del juez, que a su vez implica el respeto a los derechos y garantías fundamentales de orden procesal expresamente reconocidos a los sujetos procesales. Así, la garantía del debido proceso, en el ámbito de sus presupuestos, exige que toda resolución sea debidamente fundamentada, por cuanto, cuando un juez omite la motivación de una resolución, no solo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho y no de derecho que vulnera de manera flagrante la referida garantía que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en uno o en otro sentido, aspecto que corresponde ser estrictamente verificado por el tribunal de apelación respecto de la sentencia que fue impugnada en este sentido por el querellante.

La exigencia de la debida motivación de las resoluciones judiciales también alcanza con mayor relevancia y exigibilidad a las resoluciones pronunciadas en grado de apelación, siendo imprescindible que estas resoluciones también sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan con relación a los aspectos cuestionados, a objeto de que se permita concluir que sus conclusiones son el resultado de una correcta y objetiva valoración de los antecedentes, no estando permitido suplir esta motivación con argumentos evasivos o hacer alusión a que el juez de la causa obró conforme a derecho simplemente, debiendo asimismo resolver todos los aspectos apelados en el recurso de apelación.