AS/0789/2022

A efectos de considerar el recurso de casación, corresponde describir los actuados esenciales que fueron dilucidados en la presente causa:

Carlos Alberto Zurita Ibáñez, representado legalmente por Víctor Hugo Zurita Ibáñez, según su escrito de demanda de fs. 21 a 24 subsanado en fs. 91 a 94, reconducido al actual Código Procesal Civil mediante escrito de fs. 156 a 157, promovió proceso ordinario de reivindicación, acción negatoria, más pago de daños y perjuicios en contra de José Franz Zurita Ibáñez, María del Carmen Villegas Urquizu y Aurora Ibáñez Gareca de Zurita, haciendo constar que sus padres Víctor Zurita Caballero y Aurora Ibáñez Gareca de Zurita, mediante Escritura Pública N° 529/1989 le transfirieron a título de compraventa, el inmueble ubicado en la localidad de Yacuiba con una superficie de 1.310 m2, que se encuentra registrado bajo la partida N° 378, del libro primero de propiedad de la provincia Gran Chaco, e inscrito al folio 368, el 02 de octubre de 1989.

Asimismo, mencionó que hasta el año 1997, la propiedad descrita líneas supra se encontraba arrendada a Maire Calvinmontes quien habitaba el inmueble junto a su familia y tuvo que solicitar a su inquilino que desocupe el inmueble, debido a que su madre por problemas de salud el año 1997 se trasladó de La Paz a Yacuiba y él no podía permitir que su madre viva como inquilina.

Por lo que una vez desocupado el inmueble, invitó a su madre para que vaya a vivir a su propiedad, siendo ese el motivo, por el que su progenitora ingresó a vivir en su propiedad en calidad de tolerada.

Por otra parte, su hermano José Franz Zurita ante la llegada de su madre (a Yacuiba) se trasladó al inmueble objeto de litis de forma temporal solo con la anuencia de Aurora Ibáñez Gareca de Zurita (madre del demandante) y este, ante la existencia de la piscina en el fondo del inmueble, decidió construir una pequeña cabaña, para poner la referida piscina a disposición del público con la atención de gaseosas y sándwich, donde debió estar temporalmente según los planes comunicados y consentidos por su madre Aurora Ibáñez Gareca de Zurita, sin embargo, este decidió traer a su familia y construyó una habitación y dependencias (baño, cocina y lavandería) y la precaria cabaña fue modificada por otra más consistente y de material en el que actualmente se arrienda para el servicio de eventos sociales de todo tipo, ahora ocupa el 70% de la propiedad y el otro 30% es ocupado por su madre.

José Franz Zurita Ibáñez, María del Carmen Villegas Urquizu, en ejercicio de su derecho a la defensa, según el memorial que sale de fs. 82 a 85, fs. 108 a 111 vta., fs. 124, reconducida al actual Código Procesal Civil por escrito de fs. 152 a 154 vta., respondieron negativamente a la demanda y opusieron demanda reconvencional por usucapión decenal, alegando que se encuentran en posesión del terreno que consta de una superficie de 1.001,69 m2, de manera pacífica, pública y continuada desde mediados del año 1997, hasta la fecha de presentación de la demanda, es decir hace dieciocho años, donde construyeron desde la fachada, portón, puertas, cabaña, piscina, baños, duchas, cocina, instalación de los servicios básicos, agua, energía eléctrica, gas, alcantarillado, teléfono, con el fin de prestar servicios al público en general, especialmente para eventos sociales, inversión que ascendería a $us. 205.772,40 conforme avalúo pericial que adjuntó y el plano de lote obrante a fs. 135.

Manifestaron también que es falso que haya ingresado al terreno con la anuencia de su madre, de manera temporal, pues ingresó al inmueble junto con su esposa como legítimo heredero, cuyo derecho por acuerdo entre los hermanos convinieron no reclamar mientras viva su madre.

Refirieron que el demandante Carlos Alberto Zurita Ibáñez, nunca adquirió, ni estuvo en posesión del inmueble, debido a que, por su profesión de militar siempre se encontraba destinado a otros lugares del país y finalmente radicó en San Ignacio, además, nunca poseyó el inmueble objeto de litigio judicialmente, ni extrajudicial; en consecuencia, no respalda la acción de reivindicación porque no hubo, ni existe eyección o pérdida de posesión del inmueble objeto de litis.

Respecto a la acción negatoria, expresaron que tampoco procede debido a que el actor es solo un testaferro, no es un propietario auténtico, pues la escritura pública es ficticia, no tiene el corpus y el animus, jamás pagó el precio de la compra, la venta solo fue para salvar el inmueble de los hijos del segundo matrimonio de su padre.

Desarrollado el proceso, la Juez de la causa pronunció Sentencia, declarando probada en parte la demanda principal de reivindicación, únicamente respecto a la parte que habita Aurora Ibáñez Gareca de Zurita (madre del demandante), lugar donde este llega cuando visita Yacuiba, e improbadas las demandas de acción negatoria y pago de daños y perjuicios y probada la demanda reconvencional de usucapión formulada por José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu, en consecuencia, se los declaró como propietarios del inmueble objeto de litis, sobre la superficie de 1.001,69 m2.

Apelada la decisión de primera instancia por el demandante, el Tribunal de alzada asumió criterio en sentido de que el recurrente no demostró que la posesión que ejercen los reconvencionistas, sobre la fracción del inmueble objeto del proceso de usucapión, haya sido perturbada por la parte actora o por terceros que aleguen derecho propietario sobre el mismo; también manifestó que el tolerado en cualquier momento puede cambiar su título con la interversión y en el caso concreto, los actos reales realizados por los codemandados - reconvencionistas (mejoras dentro el inmueble), cambiaron la figura de tolerado o tenedor a poseedor verdadero, pues remplazaron la posesión precaria por una posesión verdadera desde finales de 1997, es decir por más de diez años que señala la ley, finalizó señalando que Carlos Alberto Zurita Ibáñez, pese a conocer de los actos posesorios no hizo nada para recuperar su posesión, dejando transcurrir inexorablemente el tiempo, por lo que la posesión ejercida por los demandados merece ser reconocida y los hace acreedores de poder adquirir la propiedad por usucapión.

Descrito como estan los antecedentes del proceso y la doctrina aplicable al caso, se pasa a absolver los cargos referidos en el recurso de casación.

1. Refirió que el Tribunal de alzada emitió una resolución carente de motivación y fundamentación, pues no se interpretó de manera correcta lo establecido en el art. 145 del Código Procesal Civil con relación a los arts. 1286, 149 y 138 del Código Civil, debido a que la prueba no fue valorada de manera conjunta y razonada, ya que no se tomó en cuenta toda la prueba de cargo, descargo cursante en obrados.

A fin de otorgar respuesta a este reclamo corresponde señalar que, de la revisión del contenido del Auto de Vista N° 14/2022, de 11 de febrero, se advierte que no es evidente lo acusado, puesto que dicha resolución cuenta con la debida motivación y fundamentación exigida por el art. 218.I con relación al art. 213.II, ambos del Código Procesal Civil, por cuanto el Tribunal de alzada brindó una explicación de los presupuestos procesales para confirmar la Sentencia que declaró probada en parte la demanda de reivindicación, improbada respecto a la acción negatoria, más pago de daños y perjuicios y probada la demanda reconvencional por usucapión. Asimismo, aclaró que la valoración de la prueba en el proceso judicial, es una facultad privativa de los jueces de instancia, quienes tienen la obligación de descubrir la verdad material o real de los hechos, del mismo modo, realizó una relación de las pruebas que fueron analizadas y valoradas, conforme a su criterio. Por lo que este reclamo no tiene sustento legal; sin embargo, se debe aclarar que ello, no implica que este alto Tribunal esté de acuerdo con el análisis argumentativo plasmado por las autoridades inferiores.

2. Debido a que los reclamos descritos en los numerales dos y tres guardan correlatividad y a fin de no ingresar en reiteraciones innecesarias, se pasará a otorgar respuesta de manera conjunta, conforme permite el art. 1 num. 6) del Código Procesal Civil.

- El recurrente acusó que tanto el Juez A quo y el Tribunal Ad quem, manipularon el contenido de la prueba a efectos de demostrar la usucapión decenal de los reconvencionistas, rompiendo el principio de imparcialidad, pues no se consideró toda la prueba de cargo y descargo, entre ellas la prueba documental de fs. 4 a 14 referente a la escritura de título de propiedad del demandante, pruebas visibles de fs. 15, 19, 38 a 63, las literales de fs. 67 y 175, fotografías del interior del inmueble objeto de litis de fs. 69, 70 y 72, la instalación de luz eléctrica de 184 a 207, instalación de servicio de gas de fs. 208 a 210, instalación de servicio de agua de fs. 214 a 220, la licencia de funcionamiento a fs. 255, proceso penal por lesiones leves en contra de los demandados de fs. 225 a 333, aclaración necesaria de un documento privado con reconocimiento de firmas cursante de fs. 377 a 379, la confesión provocada del demandante y los demandados de fs. 403 a 414, las declaraciones testificales de cargo y descargo de fs. 388 a fs. 401, la inspección judicial de fs. 386 a 387, pruebas que demuestran los hechos propuestos en la demanda.

- Reclamó también que se interpretó erroneamente los arts. 87, 110, 138 y 1453 del Código Civil y la doctrina, respecto a la usucapión y reivindicación, debido a que la Juez de la causa y el Tribunal de alzada no consideraron que los demandados ocuparon el inmueble en calidad de tolerados y no como poseedores; y realizaron actos que no son suficientes para la procedencia de su demanda reconvencional de usucapión, al margen de que la supuesta posesión no fue pacífica debido a la violencia que siempre ejercieron en contra de él y su madre, por lo que correspondería acoger la reivindicación del inmueble, pues él tiene ejerció de la posesión civil sobre el inmueble en su calidad de propietario.

Al respecto, se dirá que de acuerdo con el contenido de la demanda se observa que Carlos Alberto Zurita Ibáñez, a través de su apoderado, manifestó que es propietario de un inmueble con una superficie de 1.310 m2, adquirido de sus padres Víctor Zurita Caballero y Aurora Ibáñez Gareca de Zurita a título de compraventa, y que en mayo de 1997 solicitó a sus arrendatarios desocupen su propiedad, pues no podía permitir que su madre viva como inquilina y es por ese motivo que su madre ingresó a vivir al inmueble objeto de litigio en el mes de mayo, como tolerada, situación que permite describir como un hecho cierto, pues de fs. 10 a 12 vta., cursa la Escritura Pública N° 529/1989 de 25 de septiembre, sobre compraventa del inmueble otorgado por los esposos Víctor Zurita Caballero y Aurora Ibáñez de Zurita en favor de Carlos Alberto Zurita Ibáñez, ratificada mediante minuta de 27 de octubre, reconocida en sus firmas y rúbricas conforme se encuentra visible de fs. 13 a 14, asimismo, esta compraventa fue admitida y reconocida, por la propia codemandada Aurora Ibáñez Gareca de Zurita (madre del demandante) conforme se observa en el acta cursante de fs. 404 a 405 vta., donde expresó que el inmueble objeto de litigio es de propiedad de su hijo Carlos Alberto Zurita Ibáñez, y que sus hermanos tenían conocimiento de esa transferencia realizada a título de compraventa y nunca reclamaron, del mismo modo, reconoció que ella ingresó a la propiedad debido a que su hijo, ahora demandante le autorizó poder vivir en esa propiedad y ella a su vez, fue quien invitó a su otro hijo José Franz Zurita Ibáñez (ahora codemandado) para que viva junto a ella en el inmueble del demandante, esto con el objeto de que ella esté acompañada, en la referida confesión, también manifestó que la piscina ya estaba construida, pero le faltaban detalles, asimismo, ya existía la cabaña.

Del mismo modo, y de manera uniforme, el propio codemandado José Franz Zurita Ibáñez, en su memorial de contestación, así como en la confesión provocada (404 vta.) reconoció que se suscribió una compraventa entre sus padres y su hermano (demandante), supuestamente, solo con el fin de resguardar la propiedad de sus otros hermanos correspondientes al segundo matrimonio de su padre, sin embargo, la simulación de venta no fue probada y tampoco llegó a ser tema de debate dentro el actual proceso, por lo que la Escritura Pública N° 529/1989 de 25 de septiembre, se encuentra plenamente vigente y cuenta con valor legal.

Con esos antecedentes se tiene establecido que Víctor Zurita Caballero y Aurora Ibáñez de Zurita, otorgaron a título de compraventa en favor de Carlos Alberto Zurita Ibáñez, el inmueble ubicado en la localidad de Yacuiba, con una superficie de 1.310 m2, actualmente registrado bajo la Matrícula Computarizada N° 6041010010603.

Conforme a lo declarado por los propios demandados, José Franz Zurita Ibáñez a fs. 408 vta. y Aurora Ibáñez Gareca a fs. 404 vta., se tiene como cierto lo expresado por el demandante, cuando refiere que su propiedad se encontraba arrendada a Maire Calvinmontes y fue en el año 1997 que solicitó que la propiedad sea desocupada, para que su madre ingrese a vivir, pues ambas declaraciones hacen mención a que Maire Calvinmontes y familia ocupaban el inmueble objeto de litis, propiedad que pertenece al demandante, quien, en uso de sus facultades de uso, goce y disfrute, dispuso desocupar la misma para que pueda ingresar a vivir su madre como tolerada en virtud del grado de familiaridad.

Ahora, corresponde analizar el ingreso de los demandados a la propiedad objeto de debate, al respecto se tiene por acreditado lo expresado por el demandante cuando señaló que él invitó a su madre para que viva en su propiedad como tolerada, toda vez que la propia codemandada Aurora Ibáñez Gareca de Zurita, en su declaración reconoce tal extremo como cierto.

Respecto al ingreso a la propiedad de los codemandados José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu, se tiene que inicialmente el hermano del demandante, es decir José Franz Zurita Ibáñez, ingresó al inmueble por la invitación de su madre, quien como ya se señaló, tiene la calidad de tolerada, por lo que el ahora codemandado José Franz Zurita Ibáñez no puede alegar que estuvo en posesión del inmueble desde marzo 1997, hecho que no llega a ser cierto, pues él realizó declaraciones contradictorias, cuando en su memorial de contestación (fs. 82 vta.) expresó que ingresó a la propiedad junto a su esposa como legítimo heredero, cuyo derecho por acuerdo entre hermanos convinieron no reclamar mientras viva su madre.

Extremo incoherente, pues para dar apertura a una sucesión hereditaria se requiere el fallecimiento de la persona a la cual van a suceder los herederos, hecho que aún no había acontecido el año 1997, pues conforme a los datos del proceso sus padres fallecieron después de haberse iniciado el actual proceso, por lo que este no podía haber ingresado como propietario, menos como heredero, demostrándose entonces que el codemandado José Franz Zurita Ibáñez, ingresó al inmueble, como invitado de su madre quien llegó a ser tolerada del demandante Carlos Alberto Zurita Ibáñez por el grado de familiaridad existente entre las partes.

Posterior a ello, la codemandada María del Carmen Villegas Urquizu, también ingresó al inmueble como invitada, pues conforme ella misma lo expresó en su declaración visible a fs. 411 vta., cuando manifestó: “soy la esposa de José y tengo que estar donde él esté” con lo expuesto se tiene que los codemandados José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu, no ingresaron a la propiedad como propietarios, pues no existe documento alguno que acredite ese título y mucho menos como herederos, pues como se señaló la sucesión hereditaria se apertura con la muerte real o presunta de la persona, hecho que no acontece en el caso de autos, además, aun cuando existiera una supuesta sucesión hereditaria, tampoco podían haber ingresado como herederos, considerando que la propiedad fue transferida a título de compraventa por sus padres y esa transferencia no fue declarada nula, en consecuencia, se tiene demostrado que José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu ingresaron a vivir como invitados de la codemandada Aurora Ibáñez Gareca de Zurita, por el grado de familiaridad que tienen con la última codemandada nombrada y con el demandante.

Lo descrito hasta el momento, demuestra que el demandante Carlos Alberto Zurita Ibáñez es propietario del inmueble objeto de autos y que la demandada Aurora Ibáñez Gareca de Zurita el año 1997 ingresó a vivir al inmueble por invitación de su hijo (demandante) adquiriendo así el título de tolerada, y está a la vez invita a su hijo José Franz Zurita Ibáñez, continuando con esa cadena este invita a su esposa María del Carmen Villegas Urquizu, adquiriendo también el título de tolerados.

Ahora, en virtud de que el Juez A quo y el Tribunal Ad quem establecieron que el título de detentadores que tenían los reconvencionistas, cambió a poseedores, corresponde analizar la documental que el demandante alega que no habría sido valorada de manera correcta, por lo que se debe realizar las siguientes precisiones:

Las literales de fs. 15 a 18 acreditan que el demandante presentó una queja ante el Gobierno Municipal de Yacuiba por realizar construcciones sin autorización de la institución y de su persona, motivo por el que solicitó la demolición de las mismas, lo cual demuestra que el demandante antes de iniciar el proceso ya realizó reclamos por construcciones que a la fecha de presentación de la queja (carta de 14 de agosto de 2014) aún se encontraban realizando, lo que da un indicio de que no se tiene precisión de la fecha de iniciación y culminación de las construcciones.

De fs. 38 a 55 cursa el estado de cuenta del servicio de agua potable a nombre de José Franz Zurita Ibáñez, donde se observa que se encuentra pendiente el pago del mencionado servicio, desde agosto de 1999 hasta mayo de 2003, prueba que solo acredita que el codemandado – reconvencionista tiene deudas con la institución; sin embargo, no se establece con precisión sobre qué propiedad, toda vez que el demandado tiene una propiedad que colinda con el inmueble que se pretende usucapir.

De fs. 56 a 63 cursa certificado del historial de pagos e impresión de imagen del sistema de los datos personales del servicio de energía eléctrica, ahí se observa el registro de dos medidores de energía eléctrica a nombre de José Franz Zurita Ibáñez, el primero con número de cuenta N° 0011333 con el historial de pago desde marzo de 2003 hasta julio de 2010 y la otra cuenta N° 0013000 con el historial de pago desde octubre de 2003 hasta mayo de 2015; respecto a ello, corresponde señalar que de fs. 184 a 206 cursa nota emitida por Servicios Eléctricos Tarija – Sistema Yacuiba y documentación de respaldo sobre la instalación de la cuenta N° 0013000 signada con el medidor N° 234543, de las pruebas adjuntas se puede establecer que la solicitud de instalación de energía eléctrica se inició con el Testimonio N° 280/1997 de 05 de agosto, sobre la transferencia a título de compraventa de una fracción de un lote de terreno ubicado en la zona urbana de la ciudad de Yacuiba, otorgado por Gabriel Vega Soruco y Guadalupe Balderas de Vega en favor de José Franz Zurita Ibáñez, propiedad que colinda al inmueble objeto de litis, conforme se observa del plano de ubicación de lote visible a fs. 198, documentación que tiene pleno valor legal en aplicación al principio de verdad material; además, corresponde expresar que esta prueba acredita que el codemandado José Franz Zurita Ibáñez realizó actos como propietario con documentación y en un inmueble que no se discute sea de su propiedad, empero que es distinto al que pretende usucapir; por lo que esos indicios, no pueden ser confundidos, ni considerados como si este hubiera realizado actos que respalden una supuesta interversión de título, para señalar que existió posesión del inmueble que se pretende usucapir.

A fs. 151 cursa certificación emitida por la OTB del barrio Juan XXIII de Yacuiba, donde establece que José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu, viven desde 1997 hasta la fecha de suscripción de la certificación 21 de marzo de 2016, y construyeron el balneario, vivienda, baños, duchas y refaccionaron toda la construcción, donde realizan eventos públicos sociales de toda índole; al respecto, si bien la certificación respalda que viven desde el año 1997, es un tema que no está en discusión, sino lo que se debe probar es desde cuándo se realizó la interversión de título, por lo que esta prueba no es suficiente para demostrar ese extremo.

A fs. 181 y de fs. 472 a 484 cursa las boletas de pago de impuestos a nombre de Carlos Alberto Zurita Ibáñez y de fs. 182 a 183 se encuentra visible la Certificación de Registro de Datos Técnicos y Pago N° 3401237, respecto a ello, si bien el pago de impuestos solo demuestra el cumplimiento de obligaciones tributarias, en el caso, se tiene que el demandado por la carrera profesional que tiene no habita en el inmueble de forma permanente, empero, no descuidó sus obligaciones tributarias, pues conforme el propio demandado José Franz Zurita Ibáñez en su declaración testifical, obrante a fs. 404 vta., expresó que cuando él fue a vivir al inmueble se debía de muchos años de impuestos y él pagó de varios años, pero en impuestos no figura quién realizó el pago, sin embargo, ello solo es una aseveración del codemandado – reconvencionista quien podía haber adjuntado los supuestos comprobantes de pago de impuestos que realizó, lo cual no ocurrió; asimismo, en esa declaración también manifestó que “No se sí Carlos pagará o no”; entonces, debido a que el reconvencionista no niega que el demandante fue quien realizó el pago de impuestos y este sí adjuntó los comprobantes de pago, se tiene que Carlos Alberto Zurita Ibáñez no descuidó su obligación de tributar sobre la propiedad que tiene registrada a su nombre.

De fs. 208 a 210 cursa certificaciones e informe emitido por la Empresa Tarijeña de Gas – EMTAGAS que hacen referencia a que el codemandado José Franz Zurita Ibáñez tiene deudas por falta de pago en la referida institución, que deviene entre septiembre de 2002 a marzo de 2005, esta prueba documental por sí sola acredita las deudas que adquirió el codemandado, más no se logra demostrar si la deuda fue adquirida dentro de la propiedad que se pretende usucapir o corresponde a la propiedad del codemandado José Franz Zurita Ibáñez, la cual colinda con la propiedad que se pretende usucapir, pues la documental adjunta, así como la certificación no establece con precisión con qué documentación se realizó el trámite de instalación.

A fs. 67 y 175, se observa fotografías que muestran el frontis del inmueble objeto del litigio, más no demuestran algún hecho que pueda ser valorado dentro del caso de autos.

De la nota de 04 de octubre de 2016 e informe visible de fs. 214 a 216 emitidas por la Empresa Municipal Autónoma de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario de Yacuiba - EMAPYC, se tiene que el codemandado José Franz Zurita Ibáñez realizó la solicitud de instalación de este servicio básico, que fue iniciado con la presentación de la Escritura Pública de compraventa de 27 de octubre de 1998, suscrito por Gabriel Vera Soruco y Guadalupe Balderas de Vega; al respecto, corresponde aclarar que en dicha Escritura Pública en su carátula registra N° 280/1997, en la parte inferior señala como “Lugar y fecha Yacuiba, 27 de octubre de 1998”, que corresponde a una propiedad que pertenece al codemandado José Franz Zurita Ibáñez, más no al inmueble que se pretende usucapir, con lo que se tiene que esta prueba únicamente respalda que José Franz Zurita Ibáñez realizó actos a título de propietario dentro de su inmueble, que no es objeto de debate dentro del actual proceso, empero, colinda con la propiedad que se pretende usucapir, conforme se visualiza en el plano obrante a fs. 216.

Las literales de fs. 225 a 333, referentes al proceso penal por lesiones leves en contra del demandante Carlos Alberto Zurita Ibáñez, iniciado el 05 de noviembre de 2016, no pueden ser consideradas como un antecedente para demostrar la perturbación de una supuesta posesión, toda vez que esta denuncia fue realizada de manera posterior a la iniciación del proceso que hoy es analizado.

De fs. 377 a 379, cursa un informe emitido por la Notaría de Fe Pública N° 108, que establece que el documento con rótulo “Aclaración Necesaria” de 16 de agosto de 2010 (documento presentado por los reconvencionistas), no habría sido reconocido en sus firmas y rúbricas en la referida notaría; al respecto, corresponde señalar que dicho informe no causa trascendencia, pues en este proceso no se está debatiendo la nulidad por simulación y tampoco existe antecedente o sentencia que acredite que se haya declarado la nulidad de la transferencia del inmueble objeto de litigio plasmada en la Escritura Pública del año 1989 u otra gestión.

Como preámbulo, antes de ingresar a analizar si existió o no un cambio de título de detentador a poseedor, corresponde expresar que, la posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denoten la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. Esta fórmula jurídica se traduce en los elementos del corpus y animus; el primero, resulta ser la aprehensión material de una cosa y, el segundo, la intención radica en la expresión que demuestra el poseedor sobre la cosa, haciéndose notar como propietario y no como tenedor.

La tenencia implica una aprehensión material, empero, no se manifiesta con la intención de ser titular de derecho, sino que ese ejercicio de la posesión lo hace a cuenta del propietario; a esta figura la doctrina la denomina el poseedor derivado o detentador.

En el caso que nos ocupa, el demandante refiere que entregó la propiedad a su progenitora para que ella pueda vivir en su propiedad por el grado de familiaridad, convirtiéndose en tolerada y esta ejerció la posesión para el propietario conforme dispone el art. 87.II del Código Civil; ahora bien, por el grado de parentesco, invitó a su hijo José Zurita Franz Ibáñez para que viva en el inmueble de su otro hijo Carlos Alberto Zurita Ibáñez, y pese a que el codemandado realizó una serie de construcciones, ello, no llega a ser suficiente para constituir la interversión del título, esto debido a que la delegada de la posesión, es decir, la madre del demandante y del reconvencionista, se mantenía en el predio.

Al margen de la aclaración descrita en el párrafo anterior, corresponde señalar que todas las partes sostuvieron que Aurora Ibáñez Gareca de Zurita siempre estuvo en el inmueble objeto de litigio, quien declaró que invitó a su hijo José Franz Zurita Ibáñez y este invitó a su esposa; consiguientemente, se tiene que si Aurora Ibáñez Gareca de Zurita, era tolerada y compartía el inmueble con su hijo José Franz Zurita Ibáñez, se concluye que estos últimos no tuvieron la posesión del inmueble con los elementos del corpus y animus, puesto que quien le permitió el ingreso al inmueble fue Aurora Ibáñez Gareca de Zurita quien permanecía en el predio, eso hace que los reconvencionistas sean tolerados en el inmueble que pretende usucapir, así se establece de la declaración de Aurora Ibáñez Gareca de Zurita, quien reconoció haber ingresado al inmueble como tolerada, y esta a la vez invitó a vivir en el inmueble objeto de litis a su hijo José Franz Zurita Ibáñez, quien en consecuencia también llega a ser tolerado, y este a la vez invita a su esposa, que continuando la cadena es tolerada.

El art. 89 del Código Civil, determina que la posesión es el poder de hecho mediante el cual se ejerce actos de señorío sobre la cosa (inmueble), situación que evoca los componentes del corpus y animus. Requisito que no es cumplido por los codemandados José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu, puesto que como reiteradas veces se señaló, que fue su madre quien permitió el ingreso a su hijo José Franz Zurita Ibáñez y este a su esposa, en consecuencia, se entiende que solo fueron tolerados con permisión a construcción.

Por lo que él inició de la permanencia José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu en el inmueble que pretende usucapir, no fue con los elementos de la posesión, sino por la afectividad y tolerancia de su progenitora, en ese entendido, se tiene que el inicio de la permanencia en ese predio no puede calificarse como posesión, en los términos del art. 87 del Código Civil, sino como detentación por la tolerancia que les brindó Aurora Ibáñez Gareca de Zurita.

También corresponde señalar que los reconvencionista José Franz Zurita Ibáñez y su esposa, manifestaron que efectuaron construcciones en el predio, conforme describen en el avaluó pericial de fs. 64 a 75, esos aspectos en alguna medida podrían implicar que desarrollo el animus en la posesión que ejerce, no obstante, este avaluó, establece la superficie que se pretende usucapir, siendo esta 1032 m2, asimismo, describe que la superficie de 580 m2 tiene construcción, de igual manera establece que los datos de la construcción y cabaña fueron de la gestión 2000, siendo este extremo contradictorio con lo manifestado por los reconvencionistas y la declaración testifical de Gualberto Sánchez Aparicio visible de fs. 397 y 398 (albañil que realizó supuestamente la construcción de la piscina) cuando alega que a finales del año 1997 se inauguró el balneario. Asimismo, se observa que en este avaluó a fs. 73, debió consignarse datos de construcción, año de construcción, edad del inmueble, estado de conservación, etc., sin embargo, se encuentra en blanco, y únicamente se limitó a señalar con una nota marginal que la construcción data de diez años de antigüedad, por lo que está prueba no respalda una supuesta interversión de título, pues no establece con precisión desde qué fecha data las construcciones y desde qué fecha se delimitó definitivamente el inmueble, es decir, desde cuándo se restringió el ingreso de la madre y al demandante con el cierre de la puerta que daba conexión entre la vivienda que ocupa Aurora Ibáñez Gareca de Zurita con relación a la superficie donde actualmente funciona el balneario “Aguada de las Pavas”, hecho que no se logró demostrar dentro el actual proceso, pues no existe prueba alguna que establezca la fecha exacta que dio inició la interversión de título, extremo que correspondía probar a la parte que pretende usucapir, conforme exige el art. 88 el Código Civil, toda vez que señala que, se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple detentador.

Concluyendo entonces que todos los demandados solo fueron detentadores y en el caso de los reconvencionistas José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu no demostraron con prueba convincente la fecha que hubiese iniciado la interversión de título, máxime si las documentales cursantes en obrados acreditan que ellos adquirieron una propiedad a título de compraventa que colinda con la propiedad que se pretende usucapir.

Sobre la base de los argumentos expuestos, se evidencia que no concurre la posesión independiente en los elementos de corpus y animus de los codemandados que pretenden usucapir, pues solo se demostró su condición de tolerados conforme describe el art. 90 de Código Civil.

De igual manera, se aclara que el recurrente no efectuó reclamo sobre los daños y la acción negatoria.

En cuanto a la contestación al recurso de casación.

1. En lo que respecta a que el Tribunal de alzada, verificó cada uno de los elementos probatorios en el punto 4 del Auto de Vista cuestionado, corresponde señalar que es evidente que el Tribunal acusado realizó una valoración a la prueba, sin embargo, ello no implica que la valoración realizada sea la correcta, pues no observó los alcances de los arts. 88 y 89 del Código Civil, que establece que quien inició siendo detentador, no puede adquirir la posesión mientras su título no cambie.

2. Respecto a que el recurso de casación es genérico, impreciso y huérfano de carga argumentativa; corresponde señalar que de la revisión del recurso de casación visible de fs. 707 a 727 se observa que cuenta con los argumentos necesarios para poder ingresar a analizar el fondo del conflicto.

3. En cuanto a que el Tribunal de alzada de manera motivada y fundamentada concluyeron que el título de tolerado o tenedor, cambió a poseedor verdadero desde el año 1997, es decir, por más de diez años que señala la ley.

Corresponde manifestar, que el Tribunal de alzada de manera errónea concluyó que el título de tolerado o tenedor cambió a poseedor verdadero desde el año 1997, por el hecho de haber realizado construcciones, cuando se tiene claramente establecido que los codemandados que pretenden la usucapión, ingresaron al inmueble objeto de litis como invitados de la codemandada Aurora Ibáñez Gareca de Zurita (madre), quien tuvo el título de tolerada hasta la fecha de su fallecimiento (acontecido en la tramitación del actual proceso), título de tolerados que nunca cambió al de poseedores, pues los demandados - reconvencionistas que pretenden la usucapión, no demostraron en qué momento se produjo la interversión de título, para poder realizar el computó de los diez años que la norma exige.

Por otra parte, se reconoce la realización de construcciones, empero, como ya se señaló, no existe documental o prueba adicional que establezca el periodo en que se realizaron las mismas; tampoco se puede tomar como fecha de iniciación de la interversión el año que se inauguró el balneario es decir el año 1997, toda vez que ese año ingresaron como tolerados, asimismo, el avalúo pericial de 26 de mayo de 2015, presentado por los reconvencionistas, refiere con una nota aclaratoria, que la construcción tiene “10 años de antigüedad”, sin establecer qué mejoras habrían sido realizadas (10 años atrás).

Del mismo modo, ese avaluó establece como conclusión de la construcción el año 2000, lo cual es contradictorio con lo establecido por los codemandados cuando refieren que ellos inauguraron el balneario el año 1997, del mismo es incoherente con relación a que el informe pericial establece que la construcción data de 10 años atrás, lo que arrojaría el año 2005; de lo expuesto se tiene que no se puede computar la interversión de título desde el año 1997, debido a que ese año ingresaron a vivir como tolerados; del mismo modo de fs. 15 a 18, cursa la nota de queja de 2015 donde el demandante solicitó al Gobierno Autónomo Municipal de Yacuiba, proceda con la demolición de construcciones que se realizaron y que durante la fecha de queja todavía se realizaban en el inmueble objeto de la litis, con lo descrito entre otras pruebas se tiene que no existe prueba alguna que logre establecer la fecha exacta del cambio de título de detentador a poseedor, extremo que correspondía demostrar a los codemandados que pretenden usucapir, es decir a José Franz Zurita Ibáñez y su esposa, conforme exige el art. 88 y 89 del Código Civil.

Por las consideraciones expuestas, al existir confusión en la calificación del tiempo de la posesión que describieron los codemandados José Franz Zurita Ibáñez y María del Carmen Villegas Urquizu, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.IV del Código Procesal Civil.