II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 4/2018 de 20 de abril (fs. 500 a 509), el Tribunal de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Isaac Marcelo Azurduy Torrez, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, al haberse acreditado los siguientes hechos:
De acuerdo a la denuncia formulada por Olga Ortega Vargas el 4 de octubre de 2016, el profesor de la unidad educativa de la comunidad de Sumala Isaac Marcelo Azurduy Torrez habría abusado sexualmente de una menor NN, de 7 años de edad, hecho que a su vez fue relatado por la víctima indicando que; “frente al profesor Isaac, … vos te me subiste encima” (sic), ocurriendo el hecho el 06 de agosto de 2015 cuando en la comunidad de Sumala se celebraban las fiestas patrias, ocasión en que la víctima y su hermanito Oscar Ortega se quedaron a dormir en la vivienda del profesor, quien insistió que se quedaran, circunstancia en la que Azurduy le bajó y se bajó su pantalón y mostró su parte íntima a la víctima, colocándose encima mientras se movía, con su mano habría tocado su parte íntima, es decir, su área vaginal provocando incluso dolor en la niña, hizo que lama su miembro viril y cuando la niña lloró el acusado la besó en la frente, pidiéndole que no llore, así como también le habría tapado su boca y luego le dio 50 centavos para que no avise. En otra ocasión, sin precisar fecha, el sacó a la menor de su curso para llevarla a su habitación donde se subió encima de la menor, sacándose su pantalón le habría hecho lamber su parte íntima, tocando sus partes íntimas para luego darle gelatina, dinero y pastillas.
II.2. Apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 590 a 611), alegando los siguientes agravios:
Emitida la Sentencia, el recurrente opuso apelación restringida, acusando al Tribunal de origen modificar sustancialmente las circunstancias del hecho acusado, pues se atribuyó al imputado la comisión de un supuesto Abuso Sexual, supuestamente sucedido en tres oportunidades (según el Ministerio Público) y en dos oportunidades (según la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Icla), modificado sustancialmente en sentencia, pues en las circunstancias del primer hecho atribuido, por el cual finalmente fue condenado el imputando, se evidencia que la Sentencia adicionó datos relativos al tiempo y circunstancias; pues, en ninguna de las acusaciones se evidencia que el hecho hubiese ocurrido en la madrugada del 6 de agosto de 2016, mucho menos se hace referencia a la fecha de 5 de agosto pues en la acusación fiscal, se manifiesta que la primera vez que ocurrió fue en fiestas patrias, cuando el imputado habría insistido a la madre de la víctima, que llevase a su habitación a la víctima y a su hermano para que descansen y en esa circunstancia habría sucedido el hecho. El en ese momento apelante reclamó expresamente que se acusó que el hecho ocurrió en fecha 6 de agosto, pero jamás se manifestó que fuese en horas de la madrugada, ni siquiera en horas de la noche, pues ni siquiera se hace referencia en la acusación fiscal que el hecho hubiese sucedido en horas de la madrugada, circunstancias trascendentales adicionadas en Sentencia, es decir habiendo este Tribunal juzgado y condenado al imputado en base y por circunstancias de tiempo que jamás fueron acusadas vulnerándose de ese modo el derecho a un debido proceso del imputado precautelado el art. 115-II y 117-I de la CPE, el art. 8 num.1 del Convención Americana de Derechos Humanos.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Resuelto por Auto de Vista 273/2019 de 11 de septiembre la apelación formulada, posteriormente se emitió el Auto Supremo 291/2020-RRC de 20 de marzo que dejó sin efecto el referido Auto de vista ordenando se emita uno nuevo, con dicha instructiva se emite el Auto de Vista 349/2020 de 10 de diciembre de 2020 (fs. 683 a 696) dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declara admisibles e improcedentes los recursos de apelación restringida e incidental planteados con el siguiente argumento vinculado al motivo de casación:
“…de la revisión de la resolución confutada se comprueba que la fundamentación del a quo es referida a horas de la madrugada del 6 de agosto, pero ese margen de tiempo deviene de lo señalado en la acusación fiscal y particular, es decir que el marco temporal era durante el 6 de agosto de 2016, también reclama que se añadieron otras circunstancias no acusadas, como ser que la madre de los menores le pidió que los mismos se quedasen a dormir en su cuarto, que los mismos se quedaron a dormir en su cuarto y que él personalmente hubiese preparado dos camas para ellos en el suelo, lo que sería trascendental para determinar si el hecho sucedió en horas de la noche o la madrugada; también señala que no se señala en ninguna de las acusaciones que llevara a la niña a la cama para agredirla sexualmente. además del hecho de que puso su miembro en su vagina y ano y toco con sus manos sus pechos y su estómago, hechos que jamás se hubieran acusado, de la lectura de actuaciones remitidas en alzada se comprueba que la acusación fiscal identifica hechos que si bien no resultan totalmente coincidentes son compatibles, en lo esencial, con los referidos en la acusación particular y en la sentencia, siendo la precisión de horas de la madrugada que utiliza el a quo es una circunstancia que deviene del principio de verdad material sustentada en las conclusiones probatorias de la sentencia, pero en el margen de lo contenido fácticamente en las acusaciones y el desfile probatorio; en el caso concreto el imputado alega que no sería lo mismo defenderse si el hecho hubiera sido acusado en la mañana, en la tarde o en la noche; sin explicar de manera concreta cual es la diferencia entre tales circunstancias capaz de ponerlo en estado de indefensión, que amerite la nulidad de la sentencia, considerando además que si encontraba tal aspecto insuficiente (fundamentación fáctica con precisión en la hora del hecho acusado, etc.) debió haber incidentado al inicio del juicio actividad procesal defectuosa por vicios de fundamentación en la acusación a objeto de que sea corregida en tiempo oportuno por Ministerio Publico, al no hacerlo así y haber ofrecido producido y producido prueba de descargo argumentado y participado en el debate del juicio oral, público y contradictorio y expuesto las conclusiones de su parte, se evidencia que ha podido ejercer su derecho a la defensa a plenitud, sin que pueda alegar al respecto algún tipo de indefensión, por ende este primer motivo deviene en improcedente, por no constituir defecto del art. 370.11, respecto art. 362 del procesal penal”