AS/1392/2022-RRC

IV.1. Recurso de Remberto Osinaga Serrano.

El recurrente reclama que el Auto de Vista incurrió en falta de fundamentación, pues pese a los fundamentos jurídicos del Auto Supremo 570/2019-RRC de 5 de agosto, continúa las vulneraciones a principios y garantías constitucionales como el debido proceso en su vertiente derecho a la defensa, motivación de las resoluciones judiciales y presunción de inocencia, en relación al delito de Incumplimiento de Deberes; puesto que, realizó una modulación sesgada de declaraciones emitidas por testigos de cargo que habrían manifestado que su persona había recibido dinero de parte de Leidy Silker Parabá, hecho que vulneraría un procedimiento administrativo establecido para la venta de tarjetas, declaración que va en contra de una confesión judicial espontánea realizada en la denuncia, ampliación de la denuncia y querella tenida como no presentada, que evidencian la actitud desleal de la acusadora particular, que fue evidenciada con la declaración de la coimputada Karin Hassan que señaló los hechos suscitados y descubrió las deudas pendientes de la acusadora particular para con Entel S.A., prueba que fue debidamente judicializada; empero, no fue tomada en cuenta, limitándose la Sentencia a darle validez a las declaraciones de los testigos de cargo, cuando los hechos reflejados evidenciaron que la actitud de la acusadora particular de no presentar sus libros comerciales fueron la evidencia material, de que no sufrió ninguna disposición de dinero con engaños, ejerciendo simplemente las servidoras públicas conductas para evitar un daño económico al Estado.

Precisó que, sobre los reclamos contra la condena por el delito de Incumplimiento de Deberes, el Tribunal de apelación, concluyó que, si bien parte de las conclusiones realizadas en Sentencia basó la existencia de los elementos constitutivos del tipo en la atestación de RLL, no era menos cierto que ni fue la única fuente probatoria, como tampoco tenía carácter determinante pasible a modificar aquella calificación. En tal sentido los de apelación señalaron:

“…evidentemente el tribunal considera importante la declaración de la testigo mencionada por el acusado, por el hecho de que detalla y hace conocer el procedimiento a seguir para a compra de tarjetas, en el cual solo se menciona al ahora acusado, sin embargo, la sindicación del mismo, emerge de otros elementos de prueba que establecerían su responsabilidad penal y sobre los cuales se basa el tribunal para determinar la responsabilidad penal, como se ha indicado. De modo que, si bien puede establecerse que no se considera esa declaración, la misma no es determinante para el tribunal de mérito al momento de establecer la responsabilidad por recibir dineros cuando no eran su competencia.” (sic)

Considerando ello, esta Sala no encuentra mérito en las alegaciones formuladas por el señor Osinaga Serrano, pues, tanto en el recurso de apelación restringida como en el que motiva autos, la postura defensiva tuvo que ver con el establecimiento del supuesto deber incumplido, elemento que en la línea de ideas formuladas por el recurrente no quedaría acreditado en vista de una serie de referencias e indicaciones sobre la relación de actos en los que el hecho se hubiera suscitado, sin embargo, antes bien debe tenerse en cuenta que el delito en cuestión, se trata de uno de tipo formal, en el cual, el deber incumplido se deduce de manera anterior al injusto, pues de otra manera se generaría un deber de configuración posterior; por ello, la conclusión en el AV de 19 de noviembre de 2020, es correcta, pues la relación entre información brindada a través de las testificales únicamente sirvieron de punto de matiz para la calificación final de Sentencia, y no podría derivarse de ellas otro tipo de información mayor a la referencia, más cuando en este caso se reputaron actos relativos a funciones, asignación de trabajos, delegación de labores, todo dentro de un ente administrativamente organizado.

En consecuencia, no podría establecerse cargo de falta de fundamentación por incorrecta, errónea o sesgada valoración de las testificales, como señala el recurrente, por cuanto, por un lado, los tribunales de apelación no están facultados para ese tipo de labor, y más importante, por el hecho que en el caso concreto la configuración realizada por el Tribunal de sentencia en torno al delito del art. 154 del CP, efectivamente no se basó en configurar el deber incumplido a partir de narraciones.

IV.2. Recurso de casación del Ministerio Público.

Se tiene que la parte recurrente denuncia que, el Auto de Vista incurrió en una fundamentación aditiva a tiempo de resolver los recursos de apelación restringida de: (*) Karin Hassan Loras que reclamó en su apelación únicamente la aplicación del art. 370 inc. 1), 5) y 6) del CPP, alegando el Auto de Vista que la recurrente no señaló, si el defecto radicaba sobre la inobservancia o sobre la errónea aplicación de la Ley; no obstante, supuso que el agravio estaba dirigido a una de ellas, señalando que los argumentos vertidos con relación al delito de Estafa no eran suficientes, que no se habría incurrido en engaño o inducido en error; conclusión que no tiene sustento legal; puesto que, lo primero que se hizo es pagar para poder recoger después, hecho que fue aprovechado por los imputados con la finalidad de beneficiarse en detrimento del patrimonio de la víctima; (*) Jussara Maike Chuta Aguada denunció en apelación el núm. 6) del art 370 del CPP; empero, el Auto de Vista señaló que era evidente que el Tribunal de mérito en ningún momento estableció el ardid y el engaño que hubiera materializado la acusada para lograr el desplazamiento patrimonial de la víctima, aspecto que no fue reclamado por la recurrente; además, el Auto de Vista no observó que el recurso estaba basado en la errónea apreciación de la prueba, que debe encontrarse vinculada con la infracción al art. 173 del CPP, lo que implica que quien alegue defectuosa valoración de la prueba debe brindar información necesaria que posibilite identificar cuál de las reglas del recto entendimiento humano fueron infringidas, aspecto que no fue cumplido por la recurrente; empero, fue admitido por el Tribunal de alzada; y, (*) Remberto Osinaga Serrano denunció en apelación, los numerales 3), 4), 5) y 6) del art. 370 del CPP, sin embargo, el Tribunal de alzada señaló que se entiende que la misma estaba dirigida en el sentido que establece el núm. 6) del art. 370 del CPP; obrar que violenta el debido proceso en su elemento incongruencia aditiva; puesto que, justificó los recursos de apelación restringida que no obedecen a las exigencias que deben citarse inexcusablemente de manera concreta y precisa, aspecto que constituye defecto absoluto, pues la obligación del Tribunal de alzada era pronunciarse sólo sobre los aspectos denunciados en apelación.

El Ministerio Público, considera que la emisión del AV de 19 de octubre de 2020, partió de un acto de incumplimiento al art. 398 del CPP, alegando que el Tribunal de apelación, recondujo las alegaciones de los imputados, cuando éstos no habrían precisado exigencias de carga argumentativa en torno a los defectos invocados en esa fase procesal, situaciones que en conjunto, llevan a la Fiscalía a cuestionar la decisión absolutoria por el delito de Estafa, como se expresa a fs. 572 vta., a saber:

“…refieren los vocales que los argumentos vertidos con relación a la estafa no son suficientes porque no se habría incurrido en engaño o inducido en error y para esta conclusión únicamente realiza argumentos que ellos consideran pertinentes sin tener sustento alguno, sin hacer mención a un solo elemento probatorio que los lleve a esa conclusión, al contrario no se puede desconocer que los hechos suceden en las instalaciones de Entel y con personal de la referida empresa, donde se realizan transacciones frecuentes, en donde cancelo la suma de 95.000 Bs.-, una vez con el recibo se dirigió hacia la encargada de venta de tarjetas para la adquisición de más tarjetas de crédito, y es así que la encargada se dirigió a conversar con el gerente de ventas en donde le hicieron pasar e indicándole este último que no podía acceder por que ya había recogido esas tarjetas con ese mismo valor, lo que demuestra que todo estaba preparado y pese a tener conocimiento de hacer efectivo el recurso esos deciden no realizar la entrega, entonces como es posible pensar que ° se puede hacer incurrir en error cuando lo primero que se hace es pagar para poder recoger después y este hechos es aprovechado por los imputados con la finalidad de beneficiarse en detrimento del patrimonio de la víctima” (sic).

Precisar que una cosa es la enunciación de los hechos, su probanza y su fijación, y otra muy distinta la calificación jurídica a realizar sobre los mismos, momento en el que en un plano jurídico técnico, la autoridad judicial procede a la aplicación de la norma sustantiva, no de modo automático, ni irreflexivo, sino dentro del margen de principios, reglas y lineamientos propios de la materia que son también contenidos en norma, de tal manera, suponer, como induce el Ministerio Público, que la relación de hechos, debería a ultranza someter el ordenamiento jurídico, no es algo jurídicamente tolerable.

De hecho, en el caso de autos, los reclamos vinculados a la calificación del hecho tuvieron base en las alegaciones de básicamente todos los recurrentes, cuando éstos promovieron apelación restringida, si bien ciertamente se tratan en el caso del señor Osinaga Serrano, si lo fue en el caso de las señoras Chuta Aguada y Hassan en efecto la proposición argumentativa fue completa y suficiente, siendo que, fue extensible hasta casación, de acuerdo a los datos del proceso.

Así pues, en el mismo orden de ideas expuestas en el Auto Supremo 570/2019-RRc de 5 de agosto, la coexistencia punitiva de tipos penales opuestos no es posible a fines del ejercicio de la jurisdicción penal, sin que ello signifique de modo alguno negar la existencia de hechos, sino se trata solamente de su interpretación a fines penal-punitivos. En tal sentido, en aquella resolución, esta Sala consideró que,

“El Auto Supremo 410/2014-RRC de 21 de agosto, invocado como precedente contradictorio, reiterando la jurisprudencia de su homólogo 237/2006 y 59 de 27 de enero de 207, sobre la tipicidad en el delito de Estafa previsto en el art. 335 del CP, señala “…para que la conducta del recurrente se configure en el tipo penal de Estafa, debe existir dolo en su accionar, el mismo que debe abarcar al engaño, ardides que inducen a error al sujeto pasivo, a la disposición patrimonial que efectuó la víctima y a la causación del perjuicio”; de esta manera, describe el accionar típico de una conducta a efecto de ser considerada como Estafa, estableciendo sus principales características, constriñendo también la existencia de la relación causa-efecto entre el accionar y la causación de perjuicio. Se comprende que cuando la norma, castiga el beneficio propio o de un tercero mediante engaños o artificios provocando o fortaleciendo error en otro que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en error o de un tercero, deba antes precisarse los roles ejercidos y la relación de acciones que degeneraron en la lesión al patrimonio de la víctima; es decir, que todos los actos, elementos y descripciones contenidos en el art. 335 del CP, formen un conjunto compacto, conformen el hecho punible.

(…)

La relación de actos y descripciones que el Auto de Vista impugnado otorga, si bien en apariencia denotan la seguidilla de deberes incumplidos y reglamentaciones infringidas, no hacen patente que los elementos constitutivos de la Estafa hayan sido típicamente fundamentados en la Sentencia. Recordar que, por el escenario tripartito antes descrito, se hacía necesario establecer que las conductas determinadas no tiendan a ser confundidas, entre un deber formal incumplido entre el empleador y el trabajador, y un acto abiertamente doloso que tenga como fin una estafa, aspecto que no podría bajo alternativa alguna vincular a los tres sujetos, más cuando por la comisión de un mismo hecho fueron calificados dos delitos cuyas particularidades son excluyentes entre sí, como son la Estafa y el Incumplimiento de Deberes, por cuanto para el primero, debe existir una acción desplegada por el autor, verificable a través del engaño, el artificio o el fortalecimiento del error de la víctima para conseguir un beneficio económico en detrimento del patrimonio de aquella; es decir, una acción material; empero, para el segundo delito, en sentido diametralmente opuesto, se castiga el no hacer del agente; es decir, la conducta negligente que ocasiona una lesión a la función pública como bien jurídicamente.”

En tal sentido, la postura del Ministerio Público, no se ajusta ni a los antecedentes del caso, teniendo en cuenta justamente los recursos de apelación restringida promovidos por los acusados, así como, replica la inconsistencia detectada en el anterior Auto Supremo, entendida como la ausencia de argumentos justificantes para el delito de Estafa, conforme la jurisprudencia sentada en AS 410/2014-RRC de 21 de agosto, así como en la imposibilidad jurídica de subsumir dos figuras penales excluyentes por definición, más cuando como se tiene explicado a lo largo del expediente, la cuadratura de: una entidad pública, funciones públicas, patrimonio de particulares y calificación penal, a fines de la calificación provisional del hecho hasta presentada la acusación no le es atribuible la autoridad jurisdiccional, sentido en el que, resta a la Sala fallar en consecuencia.

IV.3. Recurso de Jussara Markie Chuta Aguada.

La recurrente reclama que, el Auto de Vista impugnado si bien la absolvió de la comisión del delito de Estafa; empero, no se pronunció sobre el delito de Incumplimiento de Deberes, refiriéndose únicamente en la parte resolutiva o Por tanto: “Confirmar la sentencia de mérito con relación a la culpabilidad de los acusados Jussara Markie Chuta Aguada y Remberto Osinaga Serran por el delito de Incumplimiento de Deberes”. Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 051/2013-RRC de 1 de marzo.

El Auto Supremo 051/2013-RRC de 1 de marzo, emite la siguiente doctrina legal:

“El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; derecho que, es reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.

En ese entendido, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría que estamos ante la existencia de una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), es decir cuando en el Auto de Vista no se resuelven todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base de argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fin de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; respetando el principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación establecido por los arts. 124 y 398 del CPP”.

De la doctrina legal observada se advierte que evidentemente se trata de la misma temática procesal que la denunciada, en este caso la omisión de pronunciamiento respecto de los elementos constitutivos del delito de Incumplimiento de Deberes; por lo que, corresponde verificar si el Auto de Vista en su análisis hubiera inobservado la aplicación de este precedente; en ese sentido, verificada dicha resolución, se observa que evidentemente todo su argumento está basado al delito de Estafa; tal como se observa de dicha resolución:

“…Conclusión: de lo antes indicado, se tiene que los hechos acreditados luego de la valoración de la prueba por parte del Tribunal, establecen que la acusada hubo incumplido procedimiento establecidos en sus funciones para la entrega de tarjetas, elementos que de ningún modo se ajustan a un análisis que permita sostener la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal de Estafa, que como se tiene establecido, implica una acción desplegada por el autor, verificable a través del engaño, artificio o el fortalecimiento del error a la víctima para conseguir una beneficio, como se tiene indicado en líneas arriba, tómese en cuenta que en relación a la acusada se le hubo también indilgado el tipo penal de Incumplimiento de Deberes cuyas características son distintas y opuestas a las del delito de Estafa y que han sido fundamentadas por el Tribunal, conforme lo establecido en el Auto Supremo 410/2014-RRC de 21 de agosto. En ese sentido, esta Sala puede concluir que, con la valoración de la prueba por parte del Tribunal, se hubo establecido hechos que no guardan relación con el tipo penal de Estafa siendo por ende insuficiente para generar la convicción de la responsabilidad penal por el delito acusado cual es el de Estafa, por el cual la defesan hubo planteado el recurso de apelación restringida”

A las precisiones realizadas, es pertinente señalar que la recurrente en su apelación restringida no solicitó de manera puntual la falta de fundamentación respecto del delito de Incumplimiento de Deberes; por lo que, el Auto de Vista mal podría realizar una fundamentación respecto de una denuncia que no fue planteada en el momento oportuno, siendo la labor de dicha instancia en cumplimiento de lo previsto por el art. 398 del CPP; en consecuencia, se observa que el Tribunal de alzada no incurre en omisión respecto de la falta de pronunciamiento del delito de Incumplimiento de Deberes, motivos por los cuales se observa que el precedente invocado no resulta contradictorio, al no haberse incurrido en el vicio de incongruencia omisiva; es decir, que el Auto de Vista no omitió pronunciarse respecto de dicha observación.

Valga como apunte señalar que la primera lectura del Auto de Vista de 19 de octubre de 2020, no reporta omisiones a lo alegado por las partes en apelación restringida, al contrario la suficiencia y claridad explicativa es evidente; no pudiendo ante esas circunstancias, adquirir procedencia, situaciones cuando las partes optan como estrategia impugnaticia cuestionar la motivación en una determinada decisión judicial, se requiere que formule con aceptable claridad y precisión las razones por las que considera su afirmación, sin que ello signifique verter apreciaciones genéricas del tipo: “[el fallo] no motiva adecuadamente la decisión” o “la motivación [en el fallo] no reúne los requisitos del artículo 124 del CPP”, sino que debe especificarse en qué consiste el supuesto defecto en la motivación. Para este tipo de casos, entendiendo que el debate contradictorio ha terminado y que el objeto del proceso se ha dilucidado en sentencia, la carga de la argumentación la tiene quien afirma que la garantía de la motivación ha sido transgredida; toda vez, que la suficiencia de la motivación se presume. Por otro lado, la autoridad jurisdiccional a la que se expuso denuncias de vulneración de la garantía al debido proceso por temas de fundamentación, debe ofrecer una argumentación conforme las exigencias de la norma, sin que tenga el deber de auditar la totalidad de la motivación impugnada.