CONSIDERANDO IV
ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
Establecidos los antecedentes cuya síntesis precede y considerando que, el recurso de revisión de sentencia penal ejecutoriada es "...el remedio procesal extraordinario encaminado a examinar de nuevo una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a ella por medios ilícitos o irregulares, sin culpa o negligencia del vencido, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba en el nuevo juicio... "(Podetti), debe tenerse presente que por diferentes motivos, se plantea la posibilidad de revisión de una sentencia pese a haber adquirido la calidad de cosa juzgada, aunque solo en casos extremos y expresamente admitidos por la Ley procesal; es decir, los casos expresamente descritos por el art. 421 del CPP; y en el presente caso específico, el inciso 5) de la disposición legal citada, determina expresamente que procede el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas en todo tiempo y en favor del condenado, entre otros casos, cuando corresponda aplicar retroactivamente una Ley penal más benigna.
Luego de la precisión precedente, corresponde realizar el estudio sobre la norma en que el juzgador fundó la imposición de la sanción, como también la modificación del art. 5 del CP, dispuesta por el parágrafo I de la Disposición Adicional Segunda del CNNA, Ley N° 548.
A dicho fin se tiene que, en el caso en estudio, luego de la valoración de los hechos, el juzgador aplicó la sanción prevista en el art. 308 del CP, imponiendo una pena de 7 años de reclusión, por Violación, que fue perpetrada el 26 de agosto de 2008 contra la menor Esperanza Rojas Pacaja de catorce años de edad. Ahora, en mérito a la promulgación de la Ley N° 548 de 17 de junio de 2014 (Código del Niño, Niña y Adolescente) solicita rever la Sentencia pronunciada en su contra, a fin de atenuar la pena impuesta, aplicando el principio de favorabilidad y retroactividad de la Ley.
El art. 4 del CP, elevado a rango de Ley por norma de esa jerarquía N° 1768 de 10 de marzo de 1997, en coherencia con lo que disponía el art. 33 de la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas, concordante con la disposición del art. 123 de la actual Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, en relación con el principio de irretroactividad de la ley, establece que la misma no tiene efecto retroactivo, con excepción, en materia penal, en aquellos casos en que beneficie al delincuente.
Por otra parte, el principio de legalidad y retroactividad, se encuentran insertos en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969, ratificado por Bolivia mediante Ley N° 1430 de 11 de febrero de 1993, que forma parte del Bloque de Constitucionalidad, según determina el parágrafo II del art. 410 de la CPE, y señala: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."
De acuerdo con lo anterior, si durante el tiempo que transcurre mientras se cumple una condena se promulgara una ley que resulte más benigna o más beneficiosa para el delincuente, será ésta la que se aplique.
No obstante lo manifestado, este Tribunal, no puede obviar que el delito por el cual fue sentenciado el recurrente, no constituye un delito de los denominados "delitos comunes"; más al contrario, el delito previsto y sancionado por el art. 308 del CP, reviste las características de los delitos que atenían contra la libertad sexual de la víctima, en el caso presente de una menor de catorce años de edad, en quién concurren todos ¡os elementos de máxima vulnerabilidad, precisamente por la edad con la que contaba a momento de la comisión del delito y por la condición de mujer que ostenta; pues se encuentra dentro del sector vulnerable de la población que amerita mayor protección dado el alto índice de delitos cometidos contra la libertad sexual de las mujeres, adolescentes y niñas dentro de la sociedad.
Aspecto no considerado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, siendo que enfoca el análisis de petición direccionado únicamente al autor de la comisión del delito, olvidando que en el caso existe una víctima menor de 14 años y en la cual se revisten características de hecho de vulnerabilidad que merecen ser valorados al existir derechos protegidos y reconocidos por la Ley N° 548 de 14 de julio de 2014 (CNNA).
En ese sentido, resulta necesario señalar que, la libertad sexual según fue definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), resulta ser; "el acercamiento positivo y respetuoso hacia la sexualidad y tas relaciones sexuales, así como la posibilidad de obtener experiencias sexuales seguras, Ubres de coerción, discriminación y violencia, siendo la libertad sexual un derecho a la libertad de elección sexual del individuo. La libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas. Para que la salud sexual se logre y se mantenga los derechos sexuales de todas las personas deben ser respetados, protegidos y cumplidos. La libertad sexual viene limitada por el límite de edad de consentimiento sexual. La violación de la libertad sexual e indemnidad sexual del individuo es considerada un delito. El derecho a la libertad sexual se refiere al derecho del individuo y aunque está relacionado, no debe confundirse con el amor Ubre, ni ¡a liberación sexual o revolución sexual de la segunda mitad del siglo XX, ni tampoco con la práctica de relaciones sexuales Ubres, la promiscuidad, las relaciones sexuales prematrimoniales o extramatrimoniales, el comportamiento sexual entre heterosexuales u homosexuales o cualquier otra práctica sexual".
A su vez, cabe hacer notar que el Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, no puede soslayar una debida ponderación de derechos en casos cuando la víctima se trata de una niña, tomando en cuenta que por la naturaleza del tipo penal y por la condición de menor de edad, los mismos se encuentran en desventaja y desprotección, como aconteció en el caso de la menor Esperanza Rojas Pacaja, donde el recurrente consumó el delito en complicidad con dos personas que maniataron a la víctima para la consumación del hecho, al respecto corresponde aclarar que para los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, la demostración efectiva del hecho y la participación del agresor que a pesar de contar con 17 años fueron demostrados, prevaleciendo los derechos fundamentales de la menor de 14 años que además siendo mujer corresponde a un sector vulnerable de la sociedad, en tal virtud corresponde la aplicación del principio de verdad material y el valor justicia, debiendo ponderarse la declaración de la víctima por tuición del art. 60 de la CPE, por el interés superior del niño, niña y adolescente, conforme también dispone los arts. 5, 7 y 8 del Código Niño, Niña y Adolescente, lineamiento dispuesto también por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la S.C. 1888/2011-R de 07 de noviembre, que refiere: "El menor en cuanto a sus derechos, no sólo encuentra protección en la legislación interna del Estado, sino también en los instrumentos internacionales, a los cuales se ha adherido a través de la suscripción y ratificación de ¡os mismos, cuya aplicación y efectividad en la actualidad se la efectúa a través del denominado 'Control de Convencionalidad'. Este mecanismo se ejerce por los Jueces y Tribunales, respecto a la compatibilidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos que son de su conocimiento, y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; teniendo en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana; toda vez que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como el referido Pacto de San José de Costa Rica, sus jueces también están sometidos a sus entendimientos, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarías a sus disposiciones, objeto y fin."
Además, que este Tribunal Supremo ya emitió este tipo de ponderación en el Auto Supremo 51/2013 de 25 de febrero, respecto a los derechos de las menores víctimas de agresión sexual, al sostener: "Sobre la ponderación de derechos, en los delitos de agresión sexual a menores de edad, es ineludible considerar que se prioricen los derechos en conflicto, el derecho a ¡a defensa del imputado y el derecho a la dignidad de la víctima. "Como a su vez lo previsto por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su art. 19 inc. 1) ha señalado que: "Los estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
Bajo el concepto anotado, el delito perpetrado contra la menor Esperanza Rojas Pacaja, resulta reprochable desde todo punto de vista ya que afecta todo un sistema de derechos legalmente establecidos; encontrándonos en el presente caso, ante la presencia de dos derechos contrapuestos; el de la menor víctima del delito de violación y el del menor autor de la comisión del delito, por lo que ante este conflicto, este Tribunal se encuentra constreñido a aplicar el método de la ponderación, en aras de alcanzar una armonización entre ellos, de ser posible, o de definir cuál ha de prevalecer, entendiendo que los ordenamientos jurídicos no están compuestos solamente por normas, entendidas como reglas, sino también de principios, en base a los cuales, precisamente nacen las normas que regulan una sociedad, entendiendo también que esta tarea de ponderación no es una facultad privativa de Tribunales encargados de velar derechos consagrados constitucionalmente, sino de toda autoridad jurisdiccional que en su labor cotidiana, debe ejercitar esta tarea para lograr una verdadera justicia. En esta tarea de ponderación, debe hacerse una distinción entre reglas y principios, entendiendo que las reglas establecen supuestos de hecho y consecuencias jurídicas y, cuando exista conflicto entre éstas, se resuelve mediante la premisa de la norma posterior y la norma especial, las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado, aprobado o reprochado por el entorno social. Mientras que los Principios son mandatos que orientan la acción del ser humano, se trata de normas de carácter general y universal, precisamente en base a los principios son concebidas las Leyes que norman un Estado de Derecho. Son también considerados leyes naturales que no pueden ser quebrantadas que sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico y ante la falta de norma concreta y específica, los principios son empleados como fuente integradora del derecho.
Dicho lo anterior, y para dilucidar la problemática planteada en autos, también es necesario precisar qué se entiende por ponderación. Deviene del latín "pondos" que significa peso, dicho significado es de suma importancia, porque cuando un juez pondera, su función consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto, y poder así resolver la controversia suscitada. Es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Dichas normas no determinan lo que debe hacerse, sino obligan a que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes ("El Derecho de los derechos". Carlos Bernal Pulido. Universidad Externado de Colombia). La ponderación entonces es el modo de aplicar los principios y de resolver los intereses contrapuestos que puedan presentarse, tomando en cuenta la Constitución, Tratados Internacionales y las leyes.
Aplicando las conceptualizaciones precedentes al caso concreto del recurrente, Alfredo Oliva Romero, se tiene que solicitó se considere y se dé aplicación a la Ley N° 548 de 17 de julio de 2014, art. 4 del CP, arts. 123 y 203 de la CPE, estando cumplidos los presupuestos previstos por el art. 421.5) del CPP; es decir, que, según el condenado, correspondería aplicar retroactivamente una ley penal más benigna, bajo los principios de favorabilidad y retroactividad, a fin de atenuar la pena impuesta en sentencia.
En efecto, posterior a la fecha de emisión de la Sentencia Na 15/2009, se promulgó la Ley N° 548 de 17 de julio de 2014, o el Código Niña, Niño Adolescente, cuyo art. 268 norma acerca de la Responsabilidad penal atenuada, señala: "I. La responsabilidad penal de la o el adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito establecido en la norma penal. II. Para delitos cuyo máximo penal esté entre quince (15) y treinta (30) años en la Ley Penal, la sanción deberá cumplirse en un centro especializado en privación de libertad. III. Para delitos cuyo máximo penal sea menor a quince (15) años en la Ley Penal, se aplicarán medidas socio-educativas con restricción de libertad y en libertad". (Sic).
Con relación, al caso de análisis, se solicita aplicar la disposición legal precedente, en cumplimiento de la Norma y de los principios de retroactividad y favorabilidad, conforme disposición constitucional del art. 123, conforme se precisó a momento de analizar el problema jurídico planteado, como se argumentó que hubieran existido fallos pronunciados por el Tribunal Supremo de Justicia, en casos similares al presente, en los que se dio lugar a la revisión extraordinaria de sentencia penal ejecutoriada, aplicando la norma más benigna para el delincuente. Sin embargo, una característica fundamental de la jurisprudencia es que ésta no es estática, es dinámica como dinámico es el Derecho, es decir puede ser modulada, cambiada y transformada, más aún si se toma en cuenta que la interpretación de la Ley y la aplicación del Derecho debe efectuarse en función de las necesidades de la sociedad y que, conforme se señaló en párrafos precedentes, el delito de violación por el que fue juzgado y sentenciado el ahora recurrente, reviste una característica especial en consideración a la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima, surgiendo aquí el "conflicto" de derechos de los menores de edad involucrados en la problemática jurídica.
Efectivamente, en aras del "valor justicia", no puede ignorarse que la víctima del hecho delictuoso, al momento de su comisión, también tenía la calidad de "menoría de edad", por tanto, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores establecidas en el Código Niña, Niño, Adolescente también alcanzan a los menores víctimas de delitos, en el caso presente de un delito contra la libertad sexual, no otra cosa significa que el art. 145 de dicho cuerpo normativo señale: "(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. II. Las niñas, niños y adolescentes, no pueden ser sometidos a torturas, ni otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. III. Ei Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas ¡as niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad persona!". Derecho que ya fue previsto en el art. 15.1.II de la CPE boliviana, consagrando que: "I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (...). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad"(negrillas fueron añadidas).
Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: "I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (...) "(negrillas son añadidas).
Sin duda, las citas legales glosadas, denotan la característica proteccionista del Estado a este sector de la población, que, por las características propias, comparadas con el resto de la población, se encuentran en niveles altos de vulnerabilidad, existiendo especial protección contra la violencia sexual sufrida por menores. Tan evidente es lo afirmado que el art. 149 del CNNA, instituye las medidas preventivas y de protección contra la violencia sexual de niñas, niños y adolescentes, previendo entre otras el control y seguimiento de personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual cometidos contra niñas, niños o adolescentes; aplicación de tratamientos psicológicos o psiquiátricos, como medidas de seguridad, para personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual, cometidos contra niñas, niños o adolescentes.
En consecuencia, ponderando los intereses y derechos del condenado con los derechos vejados de la víctima del delito de violación, la menor de edad, Esperanza Rojas Pajaca, se afirma que deben ser priorizados los derechos de la menor, siendo deber del Estado, conforme las disposiciones citadas tanto de la Ley 548 cuanto de la Constitución Política del Estado, garantizar la justicia a la víctima del delito, evitando de esta manera la impunidad en este tipo de delitos sexuales cometidos contra niñas, adolescentes o mujeres, máxime si se considera que Bolivia es Estado parte y signatario de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, del 22 de Noviembre del 1969), que forma parte del Bloque de Constitucionalidad cuyo art, 5 reza: "Derecho a la Integridad Persona!. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y mora!. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes El art. 19 de la Convención establece los derechos del niño, señalando que Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Por este hecho, el Estado Boliviano no puede ignorar la Jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en asuntos de violación sexual a menores de edad sometidos a su jurisdicción y conocimiento, tales como el caso "Fernández Ortega y otros vs. México" y "Rosendo Cantó y otra vs. México", que en el marco de la aplicación de la Convención de Belén do Pará señaló que la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad, sin importar raza, grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad, o religión y afecta negativamente a sus propias bases.
Entre otros casos de violencia sexual en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió fallos se encuentran "El Mazóte y lugares aledaños vs. El Salvador", "Veliz Franco y otros vs. Guatemala", -citados también por el Ministerio Público a momento de dar respuesta al Recurso de Revisión Extraordinaria de Sentencia-, en los que se estableció que es inherente a la violación sexual el sufrimiento de la víctima y en términos generales la violación sexual al igual que la tortura persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre. En casos de violencia contra la mujer, el deber de garantía requiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son como se ha aseverado particularmente vulnerables a la violencia, la especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con ¡a mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas, frente a! hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia.
Los fallos descritos anteriormente, concuerdan con el criterio asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, como la contenida en la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0019/2018-S2 de 28 de febrero, que señala: "Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes El art. 60 de la CPE, sostiene que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado". Así, el constituyente boliviano ha establecido que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, en centros judiciales, entre otros.
Por su parte, los estándares normativos de protección existentes en la dimensión internacional, que constituyen fuentes de obligación del Estado y sus particulares; cobraron mayor preminencia en la labor herméutica del juez constitucional en este periodo constitucional, en virtud a las disposiciones constitucionales contenidas en los arts. 13 y 256 de la CPE, que incorporan dos principios relacionados estrechamente, referidos al pro homine y a la interpretación conforme a los Pactos e Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos; en virtud a los cuales, el intérprete constitucional debe inclinarse por aquella interpretación más favorable al derecho en cuestión - resultante de su tarea de control constitucional y/o convencional-, derivada de ¡as disposiciones consignadas en los instrumentos internacionales, ya en su derecho originario -texto constitucional o Tratado o Convención Internacional- o las contenidas en su derecho derivado de la interpretación efectuada por sus órganos competentes -resoluciones, directrices, recomendaciones, etc.-; acorde con ello, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución de! caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.
Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, básicamente encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en el que éste se desarrolla, precisamente por su condición de menor; el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, que por un lado reconoce el derecho a medidas de protección, así como desarrolla el derecho a la educación, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños.
Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros, de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (...). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (...). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño".
En ese sentido; y partiendo del deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad del interés superior de las niñas, niños y adolescentes sobre la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, como también en el entendido que gozan de especial protección y atención de sus derechos, a través de la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, en centros judiciales, entre otros; por lo que tal corresponsabilidad del Estado fue oportunamente considerada en el art. 148 de la Ley N° 548, ya que establece que las niñas/os y adolescentes tienen el derecho a ser protegidos contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; debiendo a tal efecto el Estado en todos sus niveles, diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; por consiguiente, el desarrollo de disposiciones legales y jurisprudencia nacional e internacional ya descrita líneas arriba y que se consideran aplicables al presente caso precisamente porque expresan la característica proteccionista del Estado a este sector de la población, que, por las características propias, comparadas con el resto de la población, se encuentran en niveles altos de vulnerabilidad, existiendo especial protección contra la violencia sexual sufrida por menores. Tan evidente es lo afirmado que el art. 149 del Código Niña, Niño, adolescente, instituye las medidas preventivas y de protección contra la violencia sexual de niñas, niños y adolescentes, previendo entre otras el control y seguimiento de personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual cometidos contra niñas, niños o adolescentes; aplicación de tratamientos psicológicos o psiquiátricos, como medidas de seguridad, para personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual, cometidos contra niñas, niños o adolescentes; encontrándose una amplio y suficiente sustento normativo, jurisprudencial y táctico para la aplicación del método de ponderación de derechos entre los derechos de la víctima, también menor de edad y perteneciente a un sector de gran vulnerabilidad en la actualidad en la sociedad boliviana (mujer en calidad de niña víctima de violencia sexual) y los del infractor violador (adolescente y que recibió la ayuda de dos individuos más para la consumación del delito sexual).
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es que el Alto Tribunal Supremo de Justicia confirmó tal criterio, de protección al sector de mayor vulnerabilidad cuando existe colisión de derechos de la víctima en este caso mujer que también es menor de edad contra los de los infractores, mediante la vasta jurisprudencia establecida sobre la problemática en cuestión; conforme se plasmó en el Auto Supremo N° 146/2019 de 21 de agosto y un entendimiento similar tuvo la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos, plasmado en los Autos Supremos Nos. 124/2019 de 14 de agosto; 191/2019 de 28 de noviembre; 194/2019 de 28 de noviembre; 138/2019 de 21 de agosto; entre otros, en los cuales se determinó la importancia y necesidad de realizar la ponderación respectiva de derechos entre los de los imputados menores y los de las víctimas también menores de edad y más aún, si por su condición de mujer gue sufren agresiones psicológicas, físicas y sexuales, como en el presente caso aconteció; por lo que, el Estado, conforme la Ley Suprema boliviana, debe brindar mayor protección por pertenecer a un sector, latente y constantemente, vulnerable (niñas, niños y mujeres que sufran de violencia sexual).
En ese sentido, es que, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) ponderó las reformas legislativas realizadas por Bolivia, con la finalidad de proteger a este sector vulnerable desde la promulgación de la actual CPE, que establece la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres; la Ley No. 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia) y su decreto correspondiente, en 2014; la Ley No. 243 Contra el Acoso y la Violencia Política hacia las Mujeres, de 28 de mayo de 2012, que prohíbe cualquier forma de discriminación contra la mujer en la vida pública y política; la Ley No. 070 de Educación Avelino Siñani-Elizardo Pérez, de 20 de diciembre de 2010, que dispone que la educación debería ser antipatriarcal; la Ley No. 026 del Régimen Electoral, de 30 de junio de 2010, que trata la aplicación de los principios de equidad de género, paridad y alternancia en los procesos de presentación de candidaturas, preselección y elección de los órganos de poder; El Decreto Supremo No. 66, de 3 de abril de 2009, que establece incentivos para que las mujeres se sometan a reconocimientos médicos completos con vistas a reducirla mortalidad materna y en la niñez; y, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su Séptimo informe periódico sobre Bolivia presentado en 2020, en su art. 15 reconoció los esfuerzos del Estado por mejorar su marco institucional y normativo destinado a acelerar la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros (las negrillas son añadidas). Por consiguiente; es que la Convención CEDAW en Bolivia dio cumplimiento a la finalidad de la misma, evidenciándose resultados palpables y efectivos en la normativa boliviana en protección y tutela efectiva del sector vulnerable de las mujeres, brindándoles una real igualdad de oportunidades a partir de las citadas Leyes progresistas en nuestro Estado y que deben ser consideradas al momento de administrar justicia por los servidores judiciales y aplicando desde luego, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género y la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (DEVM) y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Para)
Por consiguiente, tal como se advierte de los fallos citados, y la glosa de las partes más relevantes de los mismos, existe especial rechazo a los delitos que transgreden la libertad sexual de las víctimas en la jurisprudencia boliviana como en la Corte Internacional de Derechos Humanos, agravándose la situación cuando se trata de violación a niñas, peor aún si, como en el caso de análisis, la víctima menor de edad se encontraba incapaz de ejercitar defensa alguna contra su agresor pues tuvo la colaboración de dos hombres más, uno sujetando las piernas de la víctima y el otro las manos de la misma, para que de esa forma el tercero, ahora impetrante, consuma el hecho delictivo de violación, encontrándose la menor de edad con un estándar de vulnerabilidad elevado por las circunstancias del hecho, motivo por el cual, este alto Tribunal encuentra una necesidad evidente a realizar un método de ponderación de derechos entre ambas partes (víctima menor de edad y los del sentenciado), precisamente por tal deber de protección al sector de vulnerabilidad de niñas y mujeres víctimas de violencia, establecido en la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos ya citados y que forman parte del Bloque de Constitucionalidad boliviana, conforme lo dispone el art. 410.11 de la CPE; por lo que, efectuando la ponderación de derechos del recurrente y los de la víctima, el valor justicia debe inclinarse a favor de la persona más vulnerable, aclarando que por la ponderación realizada no es posible materializar simultáneamente los derechos de ambas partes, habiéndose ponderado el tipo y gravedad del delito, las circunstancias del hecho, el estado de vulnerabilidad de la víctima, los derechos e intereses de ambas partes y, sobre todo el bien jurídico protegido como lo es la integridad psíquica, física, libertad sexual y emocional de la víctima, frente al único derecho del recurrente que es la aplicación de una ley más beneficiosa como atenuante de la sanción impuesta. De esta manera, el bien jurídico tutelado por el derecho penal será en favor de la niña menor y víctima; criterio compartido también por la Fiscalía General del Estado en su respuesta al presente recurso de revisión de Sentencia (fs. 82 a 100).
IV.4.- Conclusiones
En el marco de la fundamentación jurídica precedente y de la pretensión deducida en la demanda, se concluye que si bien existen en la actualidad una ley más benigna y de los principios de favorabilidad y retroactividad; sin embargo, al haberse utilizado para la resolución de la presente causa el método de la ponderación de derechos e intereses entre los del recurrente y la víctima, para el caso de delitos contra la libertad sexual cometidos contra niñas que por su naturaleza se encuentran en estado de vulnerabilidad, deben primar los intereses y derechos de la víctima conforme el deber del Estado boliviano en todos sus niveles, el deber de proteger y garantizar la prioridad del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, conforme los arts. 60, 410.11 de la Constitución Política del Estado, la propia Ley N° 548, en sus ya citados arts. 148 y 149 y naturalmente al Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género y la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (DEVM) y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Para), parte del ordenamiento jurídico boliviano.