AS/0088/2022

Recurso de Casación en el Fondo presentado por el G.A.M. de La Rivera.

Mediante memorial presentado el 1 de septiembre de 2021, de fs. 1560 a 1563, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera, interpuso recurso de casación en el fondo, exponiendo los siguientes argumentos:

1.- Aduce error de hecho en la apreciación de la prueba presentada con la demanda reconvencional, precisando que en la sentencia en su acápite b.9, solo toma del contrato administrativo de fs. 38 a 57, como parámetro el texto: “cuando un contrato termine por resolución del mismo…”, frase que sería parte del inc. b) de la cláusula trigésima segunda del citado contrato, relacionado inexplicablemente al numeral 26.3 de la cláusula vigésimo sexta. Asimismo, según el criterio del Tribunal que emitió la sentencia, en el Informe Fiscal de 20 de julio de 2020, no se habría reflejado multa y penalidades por lo que la pretensión contenida en la demanda reconvencional resultaría unilateral al no estar refrendado y determinado por el Fiscal de Obra; además que declaró sin valor jurídico el Informe Técnico del Municipio de La Rivera, de 24 de noviembre de 2020, por el hecho de ser posterior a la citación y emplazamiento, sin mayor fundamentación y motivación, afectando el derecho al debido proceso.

Alega que la resolución recurrida interpreta erróneamente la forma de aplicación de la morosidad y penalidades contenidas en la cláusula trigésima segunda del contrato administrativo, considerando que en la demanda reconvencional se argumentó que la multa y penalidad corresponde por el incumplimiento del cronograma de ejecución de obra a pagar; también considera que en caso de resolución de contrato cuando el porcentaje de atraso es mayor o igual al 10%, el supervisor comunicará oficialmente esta situación al contratante y las retenciones parciales se convierten en multas irreversibles. En esa pretensión describe en un cuadro la multa aplicada por periodos de retraso a ítems observados por el supervisor, estableciendo una multa total del proyecto de Bs 543.639,87.

Arguye, que al declarar improbada la demanda reconvencional con la errada interpretación del contrato administrativo relacionado al cálculo de las multas y penalidades establecidas en la cláusula trigésima segunda, afecta el derecho a la tutela judicial efectiva; además pide se considere el precedente contenido en el Auto Supremo N° 134/2021 de 16 de marzo de 2021, caso similar en el que declararon probada la demanda reconvencional en cuanto a las multas y penalidades, en consideración a que las multas es por mora en la ejecución de la obra. En el presente caso la obra no fue ejecutada en el plazo pactado, teniendo únicamente un avance físico aproximado del 27% hasta la efectivización de la resolución de contrato, por causales atribuibles a la empresa contratista.

2.- Alega errónea valoración de la minuta de contrato LP/001/2019, relacionada a la magnitud de los trabajos realizados por el contratista. En el punto b.7.2 de la Resolución recurrida, señala que el peritaje contenido de fs. 1450 a 1493 habría concluido que el avance de la obra es de 26.82% correspondiente el pago de Bs 526.174,64; empero que de forma extraña se valora el informe complementario cursante de fs. 1515 a 1521, señalando que se debe tomar en cuenta el total de volúmenes ejecutados, a pesar de la no existencia de contrato modificatorio por el cual se habría autorizado la ejecución de los mismos, haciendo un monto de Bs 117.714,04 por ítems no autorizados, estableciendo que se debe pagar a la empresa un monto de Bs 643.888,68; fundamentando su decisión en los arts. 46.I num. 1 y 54.I de la CPE, sin considerar que los contratos administrativos contienen las denominadas cláusulas exorbitantes que permite a la administración pública el predominio en la ejecución de obras públicas con la finalidad de garantizar y proteger el interés público; al respecto reitera como precedente el Auto Supremo N°134/2021; por cuanto, “el contrato administrativo, … es en realidad un contrato de adhesión, … sin tener la posibilidad de modificar las cláusulas del mismo…”, pues en el presente caso de forma unilateral se estaría modificando el alcance del citado contrato administrativo; por cuanto, los contratos administrativos están normados por el D.S. N° 0181 y sus modificaciones, el solo hecho de permitir y consentir modificaciones en los contratos administrativos por parte de las empresas ejecutantes, afectaría el interés público, pues al obligar a pagar ítems que en ningún momento fueron consentidos por la entidad se afectaría el proyecto como tal, entonces ya no tendría sentido la vigencia de las normas que rigen a la administración pública para la inversión pública, afectando el principio de seguridad jurídica.

Petitorio

Pide se dicte Auto Supremo casando la Resolución Nº25/2021 de 29 de julio de 2021 y se declare probada la demanda reconvencional del Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera e improbada la demanda principal de la Empresa Constructora Consultora Servicios Especializados en Construcción S.E.C. S.R.L.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN

El representante legal de la empresa contratista contesta el recurso de casación interpuesto por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera mediante memorial de fs. 1567 a 1573 vta.

Afirma que el recurso no cumple con los requisitos establecidos en la norma, ya que carece de la técnica recursiva, que en forma ambigua y genérica acusa error en la apreciación de la prueba, sin señalar cual es el precepto sustantivo o procesal que regula esa supuesta mala apreciación de la prueba o cual la norma violada o mal aplicada con relación a dicho supuesto. Solo acusa que los juzgadores deben entender el contrato; empero no se está demandando la interpretación del contrato sino la Resolución del Contrato LP/001/2019 del 25 de mayo, para la Construcción de Puente y Obras de Control Hidráulico en el Municipio de La Rivera, por incumplimiento de obligaciones por parte del municipio y como efecto de ello se proceda con el pago de la primera planilla efectivamente cumplida y realizada por la empresa contratista, multas sanciones, intereses y otros, más daños y perjuicios, costas y costos honorarios profesionales y demás.

Con relación al argumento que no se valoró el informe del técnico del municipio, de 24 de noviembre de 2020, este actuado, en su oportunidad fue rechazado y valorado por el tribunal; al parecer, el GAMLR olvida que la Intención de Resolución de Contrato primero planteó la empresa contratista por incumplimiento del pago de la primera planilla y demás puntos descritos en la demanda. Por lo que al no saber qué puntos de la sentencia se atacan, que normas se violaron y de qué forma no se valoró la prueba; contestan en forma negativa el recurso de casación de contrario, pide se rechace el mismo y se confirme en todas sus partes la sentencia por falta de expresión de agravios y se condene en costas y costos.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DE LA EMPRESA CONTRATISTA.

Inicialmente, aclara que la Sentencia N°25/2021 de 29 de julio de 2021, tiene una correcta fundamentación y apreciación de fondo, pero en los fundamentos contenidos en el inc. b), b.6.2, b.8, b.9 al b.14, y los puntos 3 al 6 de la parte dispositiva, relativo a la restitución de la Boleta de Garantía N° 8007870, que el GAMLR efectivizó el pago de Bs.137.340.10, el 5 de agosto de 2020, en el Banco Fortaleza S.A., que habría abonado a la cuenta del municipio N° 100000184409545 por ante el Banco Unión S.A.; así como no darles lugar a los pagos de multas y penalidades, a los intereses, los daños y perjuicios demandados, reiterando la negativa de la restitución de la boleta mal cobrada, porque existiría resolución del contratante y contratista, así también que no habría plena prueba que demuestre los daños y perjuicios, intereses y multas demandados; siendo estas las únicas partes que se impugnan, expresan que no valoraron toda la prueba aportada por su parte, por sobre todo el contrato administrativo, en franca violación del art. 397.I y II del Código de Procedimiento Civil abrogado, tampoco no cumplieron con lo regulado por los arts. 570.I y 569 del Código Civil.

1.- Aducen incorrecta aplicación de los arts. 570.I, 569 y 574, todos del Código Civil y mala valoración del contrato base de la presente acción, esto en franca violación del art. 397.I y II del Código de Procedimiento Civil abrogado, por cuanto, alegan que demostraron con plena prueba que: a) fue su empresa la primera que de forma válida realizó y consolidó la Intención de Resolución del Contrato el 4 de noviembre de 2019, por incumplimiento de pago de la primera planilla, ausencia del libro de órdenes, la no aprobación de contratos modificatorios por el incremento o realización de otros ítems extras a pedido de supervisión, y demás puntos allí expresados en relación además a la cláusula octava inc. c) del contrato. Intención notificada al GAMLR el 12 de noviembre de 2019, pero este municipio no impugnó o refutó de ninguna manera, de tal forma que se consolidó la efectivización de la Resolución de Contrato, por las causas señaladas en la intención de resolución, misma que fue notificada y recibida por el GAMLR, el 3 de diciembre de 2019, municipio que respondió después de 20 días -fuera de plazo y fuera de procedimiento- con la nota de 23 de diciembre de 2019, de fs. 95 a 96 de obrados, además que a esa nota no debería responder a la empresa contratista sino impugnarla vía recurso revocatorio, jerárquico, etc., conforme a la norma y/o instaurar en esa oportunidad la demanda contenciosa, lo cual no se suscitó.

b) Alude que el GAMLR, una vez ingresada la demanda Contenciosa el 10 de julio de 2020, y aprovechando la suspensión de laborales judiciales temporales a causa del COVID-19 (entre el 12 de julio al 18 de agosto de 2020), procedió a dejarles una nota fechada con 20 de julio de 2020, Cite GAMLR N°116/2020, que trataría de la efectivización de resolución del contrato LP 001/2019, por causa atribuible a la empresa contratista, nota dejada el 21 de julio de 2020 (llenada manualmente con bolígrafo azul) por persona desconocida, apreciando que dicho acto no es correcto ni legal. En la citada actuación, expresaron la efectivización de la resolución del contrato motivo de la litis, por culpa de la empresa contratista; pues a criterio del municipio, las notas de intención de resolución de contrato y su efectivización por parte de la empresa contratista, no tendrían la validez necesaria, porque la empresa después de estos actos de resolución, habría pretendido la firma de un contrato modificatorio, para continuar con la ejecución del proyecto, que el mismo GAMLR, confirma y aclara en la nota referida precedentemente -CITE GAMLR N°116/2020- que la nota de 26 de mayo de 2020 con CITE SEC PVR N°08/2020, trataría solo de una intención, que jamás fue aceptada entre partes menos consolidada, extremo que para el GAMLR, tal “intención” supondría la renuncia o invalidez de las notas de intención de resolución de contrato y efectivización propuesta por el contratista.

Señala que la incorrecta decisión del tribunal de no haber dado lugar a la devolución del dinero cobrado sobre la garantía -por parte del GAMLR- se incumplió los arts. 570.I, 569 y 574 todos del Código Civil, pero por sobre todo la cláusula vigésima primera, numeral 21.2.2 del contrato, como también se aplicó erróneamente los arts. 961 y 520 del Código Civil, esto en relación a normas constitucionales, al no reconocer el trabajo, daños y perjuicios, multas y demás, que si corresponden, porque si se contempló las cláusulas octava, vigésima primera, numeral 21.2.2 del contrato y porque conforme a todo lo demostrado con plena prueba, no sería válida la resolución de contrato generada en el año 2020 por el municipio, frente a la primera realizada por su parte; en ese sentido, no considera correcto el criterio del tribunal, que habría recíproca resolución.

Alega mala valoración de la prueba -el contrato base de la presente acción- al no haber valorado en su verdadera dimensión las cláusulas (sobre la aplicación de multas económicas, intereses, porcentajes de sanciones económicas, y demás penalidades) el tribunal en la sentencia recurrida, no valoró precisamente la cláusula vigésima primera, la terminación del contrato por resolución conforme el punto 21.2.2, por requerimiento del contratista, en relación de los incisos a), b) y c) de la citada cláusula vigésima del contrato, es decir que la paralización de la obra fue de exclusiva responsabilidad de la entidad contratante, conjuntamente con supervisión; así también, correspondía multas, sanciones y demás, respecto a la primera planilla pedida en su pago, en la demanda.

Además, en cumplimiento de la cláusula trigésima segunda del contrato, debería aplicarse las morosidades y penalidades extras por daños y perjuicios, de gastos de alquiler de espacios en la obra para sus trabajadores, gasto de gasolina, alimentos, gastos bancarios que tuvo su persona y la empresa los cuales fueron a cubrir la inyección de dinero al proyecto, en gastos de sueldos, maquinaria, alimentación, inspecciones, envío y entrega de notas, reuniones; gastos, multas, daños y perjuicios que se demostró con la prueba literal de fs. 64 a 67 en adelante de obrados, que trata del contrato de préstamo bancario, de 6 de junio de 2019, por la suma de Bs.104.550 del BNB S.A., para inyectar en el proyecto de construcción de la obra, prueba que demuestra los daños y perjuicios sufridos por la empresa, que a la fecha todavía se viene pagando. Refiere que la prueba de fs. 72 a 88 en adelante de obrados, que trata de facturas de combustible mantenimiento mecánico y otros de diferentes fechas, de gastos inherentes al proyecto, demuestran los daños y perjuicios sufridos por la empresa. Asimismo, indica que de fs. 551 a 575 de obrados, se adjuntó y demostró con facturas de diferentes conceptos por gastos en el proyecto, con lo cual se demostró los daños y perjuicios sufridos por la empresa. Como también, se adjuntó contratos de trabajo de 1 de julio de 2019 y otros de los trabajadores contratados para el proyecto, más recibos de pago de sueldos efectuados desde 1 de julio a 30 de septiembre de 2019, que se realizaron con fondos propios de la empresa, con graves daños y perjuicios, como lucro cesante y daño emergente.

Petitorio

Solicita se CASE en parte la sentencia recurrida, disponiendo la REVOCATORIA PARCIAL de la misma y como efecto de ello declaren probada la demanda en su totalidad y se otorgue al municipio un plazo de 3 días, para la devolución del dinero de la boleta de garantía indebidamente cobrada, más el pago de multas, daños y perjuicios, y demás penalidades.