Auto Supremo AS/0263/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 263/2022

Fecha: 21 de abril de 2022

Expediente: SC-15-22-S

Partes: Hipólito Saldías Lobo c/ Fernando Mamani Choque y María Yaneth Miranda Andrade.

Proceso: Reivindicación y resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Fernando Mamani Choque y Asteria Choque de Mamani (fs. 233-241), contra el Auto de Vista N° 65/2021 de 30 de julio, pronunciado por Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Domestica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz (fs. 226-230), en el proceso ordinario de reivindicación y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por Hipólito Saldías Lobo contra Fernando Mamani Choque y María Yaneth Miranda Andrade; la contestación (fs. 244-246); el Auto de concesión de 25 de noviembre de 2021 (fs. 247); el Auto Supremo de Admisión Nº 92/2022-RA de 11 de febrero (fs. 259-260); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. Hipólito Saldías Lobo, al amparo de los arts. 1453 y 994 del Código Civil (CC), interpuso acción ordinaria de reivindicación de su inmueble y el resarcimiento de daños y perjuicios en la suma de $us. 5.700 (fs. 27-28 vta.). Pretensión que es planteada de la siguiente manera:

Manifestó ser propietario de un inmueble ubicado en la zona sur, U.V 114, mz. 5, lote 14, 5to. anillo, radial 13, con una superficie de 400 m2, registrado bajo Certificado Catastral N° 0612737 e inscrito en Derechos Reales bajo el Folio Real N° 7.01.1.99.0008688. Este bien lo adquirió de Oscar Vega Vásquez, quien dejó en el inmueble tolerados que se niegan a desocupar su propiedad, viéndose obligado a pagar alquileres que deben ser resarcidos.

Fernando Mamani Choque, María Yaneth Miranda Andrade y Roberto Mami Silva, se apersonaron al proceso, contestaron negativamente la demanda, opusieron excepciones y reconvinieron con una acción de nulidad de escritura y cancelación de partida en Derechos Reales. Entre sus argumentos señalaron:

Sobre las excepciones de impersonería y demanda defectuosa, manifestaron que no son propietarios del inmueble, sino tolerados de su padre Roberto Mamani Silva; asimismo, alegaron que en la demanda se planteó la reivindicación de 400 m2, cuando el inmueble tiene una superficie de 293,25 m2.

Sobre la acción reconvencional, al amparo de los arts. 546 y 549 num. 3) del Código Civil, demandaron la nulidad por ilicitud de la Escritura Pública N° 198/2016 de 26 de enero y su cancelación en Derechos Reales, dado que la firma que cursa en su protocolo no le corresponde a Tito Terceros Tellez, primer propietario del inmueble, y de forma ilegal Oscar Vega Vásquez utilizó este instrumento para registrar su derecho propietario.

2. Asumida la competencia por el Juzgado Público Civil y Comercial 22° de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, que emitió la Sentencia de 13 de octubre de 2020, declarando PROBADA en cuanto a la reivindicación e IMPROBADA en cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios; disponiendo: (i) el mejor derecho propietario de Hipólito Saldias Lobo sobre el lote de terreno; (ii) ejecutoriada la sentencia, en el término de diez días los demandados deben desocupar y entregar el bien a su propietario; (iii) en caso de incumplimiento se ordenara el desapoderamiento con ayuda de la fuerza pública (fs. 131-135), entre los fundamentos, establece:

a. En cuanto a la acción reivindicatoria, se demostró que el demandante compró el lote de terreno que demanda cuya posesión ha sido usurpada por los demandados.

b. Respecto a los daños y perjuicios, durante el término probatorio no se ofreció ni produjo prueba alguna sobre los daños y perjuicios sufridos, por lo que al no dar cumplimiento con lo establecido en los arts. 1283.I del Código Civil y 147.I del Código Procesal Civil, no corresponde dar lugar a la misma.

c. Se tiene por desistida la pretensión de los demandados con todos sus efectos conforme dispone el art. 365 del Código Procesal Civil, ya que existe acta de suspensión de la audiencia preliminar por inasistencia de la parte demandada, pese a encontrarse notificados con el señalamiento de audiencia.

3. Impugnado el fallo de primera instancia por Fernando Mamani Choque y Asteria Choque de Mamani (fs. 150-153 vta.), la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Domestica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció el Auto de Vista N° 64/2021 de 30 de julio (fs. 226-230), resolviendo declarar INADMISIBLE el recurso de apelación, bajo los siguientes fundamentos:

a. Asteria Choque de Mamani (madre del demandado), si bien no es parte demandada, al apelar la Sentencia con Fernando Mamani Choque, unificó su defensa conforme establece el art. 45 del Código Procesal Civil, en el entendido que tienen un interés común sobre el inmueble. De igual manera, fue notificada con la reposición del expediente y las audiencias preliminares, no existiendo posteriores notificaciones. Sin embargo, no reclamo en su oportunidad posibles irregularidades procesales, por lo que no puede alegar indefensión.

b. Los agravios expuestos en el recurso de apelación, hacen referencia a irregularidades en el proceso, tales como falta de notificaciones, irregularidades en la reposición del expediente, omisiones en el procedimiento de las audiencias preliminares, la inexistencia de una inspección ocular en el inmueble y un incidente de nulidad que no fue resuelto.

i. Los demandados Fernando Mamani Choque y María Yaneth Miranda Andrade, fueron notificados con todos los actuados procesales, entonces, conforme dispone el art. 84.I, II y III del Código Procesal Civil, estaban obligados de asistir a Secretaria de Juzgado las veces que sea necesario para conocer los actuados procesales, lo que no ocurrió en la especie.

ii. Pese a su legal notificación con el señalamiento de la audiencia preliminar (fs. 123-124), no asistieron al acto fijado para el 08 de octubre del 2020 (fs. 125-126 vta.), en el cual se excluye del proceso a Roberto Mamani Silva y se declara DESISTIDA la pretensión con todos sus efectos respecto a la acción reconvencional planteada por Fernando Mamani Choque, María Janeth Miranda Andrade y Asteria Choque de Mamani.

iii. De igual manera y pese a su legal notificación (fs. 127-128), no asistieron a la audiencia preliminar de 13 de octubre del 2020 (fs. 129-130 vta.), en la cual se fijó el objeto del proceso, recepción y admisión de la prueba, acta de inspección ocular y alegatos, procediéndose a dictar Sentencia; de lo que se infiere, que al no reclamar, observar o impugnar en su oportunidad tanto el trámite procesal como las resoluciones dictadas, precluyó su oportunidad para hacerlo.

c. Concluyó manifestando, que los agravios expresados denotan solo disconformidad sobre lo resuelto, lo que devienen en inadmisibles, más cuando no se enerva o desvirtúa el derecho propietario del actor sobre el inmueble; al contrario, los demandados, no demostraron a que título ocupan el bien. Además, al no asistir a las audiencias señaladas por su propia voluntad desistieron de sus pretensiones, siendo aplicable lo dispuesto por el art. 365.III del Código Procesal Civil.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Fernando Mamani Choque y Asteria Choque de Mamani, al amparo de los arts. 270.I y 271 del Código Procesal Civil, interpusieron recurso de casación en el fondo y la forma contra el Auto de Vista N° 64/2021 de 30 de julio, resolución que les causaría perjuicio. Solicitaron se conceda el recurso y se CASE el Auto de Vista y deliberando en el fondo se declare IMPROBADA la demanda en virtud de que no existe prueba de inspección judicial y/o ANULE obrados para que el Tribunal de apelación considere la acción reconvencional, con costas. Entre sus argumentos, señalaron:

1. Recurso de casación en la forma.

a. De los fundamentos expuestos en el recurso de apelación contra la Sentencia.

i. Del extravío del expediente y del apersonamiento al domicilio.

Manifestaron que el expediente fue sustraído del juzgado buscando que el proceso quede inconcluso. Posterior a ello, presuntamente habrían sido notificados en su domicilio (fs. 93-94); empero las diligencias fueron realizadas en un lugar distinto a su domicilio, ardid ideado por los demandantes que les causó indefensión, ya que no tuvieron oportunidad de conocer los actuados de reposición.

ii. De la falta de notificación con los dictámenes primigenios.

La diligencia de notificación a Fernando Mamani Choque (fs. 93), fue practicada con el memorial a fs. 80 y Auto a fs. 81, y no así con el memorial a fs. 2, el informe de la auxiliar (fs. 3), el dictamen a fs. 5, y los informes de la secretaria del juzgado en suplencia (fs. 8 y 78).

iii. De la inexistencia de intimación a las partes para presentar las copias que tuvieren en su lugar para finalmente dar por repuesto el expediente.

Acusó al Juez de no dar cumplimiento al num. 2 del art. 104 del Código Procesal Civil, pues no intimó a las partes para que en el término de diez días se remitan los documentos posibles, con el objeto de causar indefensión e incurrir en violaciones al debido proceso, viciando el procedimiento.

iv. Del incidente de nulidad presentado por Asteria Choque de Mamani.

Alegaron, que Asteria Choque de Mamani, presento incidente de nulidad el 17 de septiembre de 2018 (fs. 176-183), providenciado el 18 de septiembre de 2018 (fs. 184).

v. De la falta de inclusión del incidente en la presunta reposición del expediente.

En el expediente repuesto, no cursa el incidente de nulidad presentado por Asteria Choque de Mamani, incidente que debió ser respondido el Juez, y al no existir una respuesta violentó el art. 24 de la CPE.

vi. Del pronunciamiento del incidente en el acta de fs. 125 a 126.

Transcribió parte del Acta de Audiencia preliminar de 08 de octubre de 2020 (fs. 125-126): “…se tiene la contestación de un recurso de nulidad interpuesto por los demandados, debemos de amparar que el presente expediente ha sido repuesto mediante auto de reposición de fecha 31 de julio de 2019 de fs. 81, donde las partes han sido notificados para que en el plazo de ley hayan presentado sus documentales y actuaciones procesales que se debe ventilar en el presente expediente no se tiene copia alguna en el expediente del supuesto incidente de nulidad de obrados por parte de los demandados, en ese sentido, al no haber asistido a la presente audiencia la parte reconviniente e incidentista, se declara como DESISTIDA LA PRETENSION con todos sus defectos…”

De la contestación a la nulidad que describe el Juez.

El escrito presentado el 08 de agosto de 2019 por Hipólito Saldias Lobo (fs. 82-84), empero, ha momento de reponer el expediente no se adjuntó el incidente con el simple propósito de que no sea resuelto por la autoridad judicial, quien, a su vez, solo hace alusión a la contestación del demandado omitiendo verificar si el incidente fue absuelto, denotando deslealtad procesal por parte del demandante.

De la notificación para que las partes presenten sus documentos según el juez.

Según el acta de suspensión de audiencia de 07 de agosto de 2020 (fs. 101) de obrados, no fueron notificados en su domicilio real con el Auto a fs. 81, tampoco se los intimó a presentar documentos conforme el num. 2 art. 104 del Código Procesal Civil, constituyéndose en una falacia sin respaldo que debe subsanar el Tribunal Supremo de Justicia.

Del desistimiento de la pretensión ante la supuesta inasistencia.

El hecho de no ser notificados conllevó a no asistir a la audiencia preliminar, por lo que no puede tenerse por desistido el incidente que no fue repuesto, incongruencia y disfunción que transgrede el desarrollo de la causa en desmedro de la economía procesal, dejándolos en indefensión, puesto que su inmueble se está dilucidando sin respetar los derechos y garantías constitucionales.

vii. De la inspección desde las afueras.

Según el acta de 13 de octubre de 2020 (fs. 129-130), la inspección del bien fue desde afuera del inmueble, cuando debió ser en el interior, ingresar al bien y entrevistando a los ocupantes, a objeto de comprobar la existencia física y material del bien motivo de litis. Empero, al inspeccionar desde fuera, sin llamar a la puerta y no preguntar quienes habitan el inmueble, el Juez actuó sin la mínima idea de la sana crítica y menos del iura novit curia, debiendo reconsiderarse su actuar.

viii. De la inexistencia de la prueba madre.

Conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en los procesos posesorios la prueba de inspección judicial es la prueba madre, ya que es el mecanismo idóneo para establecer la existencia del bien, las edificaciones, los vivientes, etc. En este contexto, debe y tiene que existir una inspección judicial al interior del bien inmueble, lo contrario sería divagar en un aspecto inadmisible en derecho.

2. DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.

A efecto de un mayor análisis, disgregaron lo siguiente:

a. Sobre la parte considerativa III.3.

Transcribió “…También se verifica que ella fue notificada con la reposición del expediente, ver fs. 94, así como con la primera y segunda audiencia preliminar, ver fs. 99 y fs. 106, no existiendo posteriores notificaciones a ella, sin embargo notificada como estaba no reclamo en su oportunidad posibles irregularidades procesales, dejando que el proceso continuara de esta manera, incumpliendo lo exigido por el art. 84-II del CPC…”

i. De la inexistencia de notificación.

De acuerdo a los formularios de notificación (fs. 93-94), las diligencias no fueron realizadas en su domicilio, sino en uno distinto, hecho que se advierte en el acta de 07 de agosto de 2020 (fs. 101); asimismo, la diligencia de 02 de septiembre de 2020 (fs. 106), incurre en error al notificar en tablero judicial, pese a determinarse la notificación en otro domicilio.

ii. Del reconocimiento del error por parte del Juez de instancia.

El Juez admite la falencia de las diligencias a fs. 94, 99 y 106, hecho que constituye una verdad material dentro del presente proceso; en consecuencia, este reconocimiento implícito denota la nulidad del actuado por no haber sido efectuado conforme a los parámetros legales.

iii. Del art. 84 de la Ley N° 439.

Transcribe el artículo 84 del Código Procesal Civil.

iv. De la inexistencia de cumplimiento.

Las diligencias practicadas a los sujetos procesales no cumplen ninguna exigencia, en virtud de que al sentarse una notificación en domicilio distinto al señalado raya en lo anormal, pues no tiene razón de ser que se indique que la diligencia cumple con la norma si a todas luces es irrita.

v. De la inconsistencia del criterio.

El art. 84 del Código Procesal Civil, no describe la forma de notificación y la manera en que debe efectuarse la misma, sino la asistencia de las partes a los tribunales, por lo que no puede señalarse que se incumplió con esta norma, denotándose una mala aplicación.

vi. De la exigencia fáctica.

No se practicó en su domicilio la notificación sino en uno diferente, por lo que al dar licitud al acto, se incurre en resoluciones contrarias a la ley.

b. Sobre la parte considerativa III.3.

Transcribieron: “…estaban en la obligación de asistir a la secretaría del juzgado las veces que sean necesarias para conocer de los actuados procesales, lo que no ocurrió en la especie, habida cuenta que, pese a su legal notificación, ver fs. 123 a 124, no asistieron a la audiencia preliminar de fecha 08 de octubre de2020 cursante de fs. 125 a 126, en la cual, mediante auto respectivo se EXCLUYE del proceso a ROBERTO MAMANI SILVA, de la misma manera se declara DESISTIDA la pretensión con todos sus efectos planteados por los demandados FERNANDO MAMANI CHOQUE Y MARIA JANETH MIRANDA ANDRADE Y la Sra. ASTERIA CHOQUE DE MAMANI…”

i. De la presunta verificación previa.

Para proseguir la acción era necesaria la notificación con la reposición del expediente en sus domicilios, ya que solo de esa manera podría establecerse la comunicación sobre los hechos suscitados, no pudiendo notificarse en tablero judicial por ser una excepción a la norma. Además, no podrían apersonarse al juzgado si no se tiene conocimiento de la prosecución del proceso en la forma que corresponde. A contrario sensu el Tribunal de apelación prejuzgó a priori asignando legalidad a las notificaciones, por ello en tanto y en cuanto este hecho no fuera comprobado, el comentario de la autoridad solo constituye una aberración.

ii. De la referencia del domicilio.

El Juez de manera falaz intenta desentenderse del lugar donde debían efectuarse las notificaciones, siendo que estos no son uniformes en cuanto a la ubicación de su residencia.

iii. Del código ritual.

Citaron el artículo 105 del Código Procesal Civil.

iv. De la doctrina.

Hicieron referencia al principio de especificidad previsto en el art. 251.I del abrogado Código de Procedimiento Civil y manifestaron que este principio fue trastocado debido a que las notificaciones se realizaron en domicilios distintos, por lo que está comprobado el vicio lesivo a los derechos y garantías constitucionales.

También hicieron referencia al principio de trascendencia y manifestaron que este fue violentado al restringir su derecho a la defensa, el debido proceso, la seguridad jurídica, la impugnación, la tutela judicial y la justicia pronta y oportuna, puesto que no tuvieron conocimiento de la causa en tiempo y forma oportuna, al ser la notificación en domicilio distinto y en tablero judicial.

v. Del desistimiento de las pretensiones.

Al no ser notificados no pudieron asistir a la audiencia preliminar y menos tener por desistido el incidente, por ello no puede desistirse de un incidente que no fue repuesto, incongruencia en la que incurren ambas autoridades de instancia al indicar que no cursa el incidente y se lo tiene por desistido el mismo, dejándolos en estado de indefensión.

vi. De la restricción.

Las diligencias acusadas de nulidad fueron realizadas en domicilio distinto y en secretaria, además de no ser publicadas en el tablero judicial, omitiéndose requisitos dan lugar a la nulidad, pues se coartó el derecho de asumir defensa y apersonarnos a la litis en resguardo de sus derechos, ilegalidad no puede ser consentida por la instancia jurisdiccional.

3. Del recurso de casación en el fondo.

a. Expresa en la parte considerativa.

Transcribieron: “…se concluye que los agravios expresados solo denotan la disconformidad, y/o simples reclamos o quejas sobre lo resuelto, lo que deviene en inadmisibles, con mayor razón sino se enerva o desvirtúa el legítimo derecho propietario del actor, sobre el bien objeto de la litis…”

i. De la reconvención.

En el escrito de reconvención (fs. 64-66), opusieron excepciones de impersonería y acción reconvencional por nulidad de Escritura Pública, contrademanda que buscó declarar la ineficacia del título del demandante ante las omisiones que ostenta el derecho propietario, por lo que no es cierto lo esgrimido por el Tribunal de apelación, ya que se violentó los principios de legalidad, seguridad jurídica, verdad material y justicia material, al no fundamentar los de Alzada, desconociendo además el principio de seguridad jurídica y principios que se relacionan con el pro actione.

ii. De la falta de consideración.

Acusaron de delimitar que el proceso en el momento de la pérdida del expediente, única forma de restituir y poner en elucidación la licitud del derecho propietario del demandante, no obstante se prohíbe ingresar a valorar y compulsar estos hechos.

4. De la falta de pronunciamiento en el Auto de Vista.

El Tribunal de apelación no se pronunció respecto a que el Juez no ingresó al inmueble para llevar a cabo la inspección judicial, ya que no se llegó a una conclusión sobre las causales de incumplimiento de la norma y la probanza aportada, pues no se diferencia entre uno y otro instituto jurídico. Debió de dilucidarse el efecto de la prueba de inspección judicial en las afueras del bien y al no existir conclusiones válidas, se vulneró el derecho a la seguridad jurídica, el debido proceso y la tutela judicial, dada la omisión del debido estudio a cargo de los señores Vocales de la Sala Civil Segunda.

5. De los derechos vulnerados.

Acusaron la vulneración de los siguientes derechos y garantías constitucionales:

a. De la falta de respuesta a los fundamentos expuestos en el recurso de apelación.

i. El Tribunal de alzada como órgano deliberante, no valoró el recurso de apelación basándose en referentes abstractos como lo describe el Auto de Vista N°64/2021 de 30 de julio (fs. 226-230).

ii. Los señores Vocales, no dieron respuesta al contenido de lo substancial del recurso de apelación, puesto que solo se refiere a aspectos procedimentales, restándole importancia a la compulsa de la prueba madre que sería la inspección judicial.

iii. EL Tribunal de apelación, no dio respuesta al contenido de lo substancial de su recurso de apelación, haciendo una distinción entre la ilegalidad y el incumplimiento de notificar en domicilio distinto.

iv. Tampoco ingresan a valorar y compulsar la conducta del Juez de instancia y si el fallo de instancia se pronunció en función de las pruebas y a la reconvención.

v. Por último, no se dio respuesta a la previsión del art. 236 del Código Procesal Civil abrogado, omitiendo fundamentar los aspectos que dan lugar a la confirmatoria del fallo dictado por el inferior en cuanto al contrato.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN.

Hipólito Saldias Lobo, solicitó se confirme el Auto de Vista y la Sentencia, y respondió el recurso de casación bajo los siguientes argumentos:

Sobre el extravió del expediente y la notificación en lugar distinto al domicilio, el oficial de diligencias informó que notificó la reposición del expediente en el domicilio declarado en la demanda reconvencional que concuerda con el domicilio declarado en la demanda inicial.

Sobre la falta de inclusión del incidente de nulidad, el Juez no dirimió sobre un inexistente recurso de nulidad de obrados, ya que habiendo sido notificados con la reposición del expediente en su domicilio, esta misma reposición hace valer su derecho a la impugnación, acción que no realizaron.

Sobre la declaración de desistimiento, los demandados no pueden alegar que no se cumplió con el procedimiento, porque el art. 75 del Código Procesal Civil, detalla que ante la falta de personas que pudieran recibir la notificación con la demanda, se puede fijar la cédula en la puerta con intervención de un testigo.

En el caso de Asteria Choque Mamani, al apelar la sentencia en conjunto con Fernando Mamani Choque, se unificó tácitamente la defensa; además, fue notificada con las dos primeras audiencias preliminares donde pudo hacer valer su reclamo, por lo que no puede alegar indefensión.

Toda vez que los agravios son errores de procedimiento no reclamados en su oportunidad y que no se adjuntó prueba para desvirtuar la titularidad sobre el derecho propietario, solicitó se confirme la decisión de ambas autoridades.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

III.1 Del régimen de nulidades procesales.

La nulidad en sentido genérico, es la sanción expresa, implícita o virtual que la ley establece cuando se han violado u omitido las formas por ella prefijadas para la realización de un acto jurídico, al que se priva de producir sus efectos normales. Alsina refiere que la nulidad: “…es la sanción por la cual la ley priva al acto jurídico

de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han observado las formas prescritas para ello…”; sin embargo, nos advierte: “…este es un concepto provisorio, porque la función de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas, sino de los fines asignados a éstas por el legislador.”

El Profesor peruano Alberto Hinostroza, nos señala que: “La declaración de nulidad tiene carácter excepcional y se resuelve como ultima ratio, por lo que tendrá lugar sólo cuando se haya producido un estado cierto de indefensión o no sea el vicio de que se trate susceptible de convalidación o subsanación. Atendiendo, pues, a lo expuesto es que se dice que la nulidad es de interpretación restringida o estricta. Tal criterio se funda, a no dudarlo, en el denominado principio de conservación que postula la supremacía de la validez de los actos procesales frente a la eventualidad de ser declarados nulos, situación ésta que, reiteramos, es la ultima que adopta el juzgador.” Entonces, solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus pretensiones. Siendo este precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que concibe al proceso no como un fin en sí mismo, sino como el medio través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva.

Entendimiento que también se encuentra plasmado en el Código Procesal Civil en los arts. 105 a 109 en el que contienen las reglas básicas del régimen de nulidades, donde además se reconocen los principios que rigen la nulidad procesal como ser: el principio de especificidad, legalidad, trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista, dejando de lado las viejas prácticas con la que se han venido tramitando los procesos judiciales por más de tres décadas con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias e intrascendentes que solo ocasionaron retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de justicia, lo cual se pretende revertir definitivamente.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la SCP Nº 0140/2012 de 09 de mayo, que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”.

Así también, la jurisprudencia de este Supremo Tribunal orientó en el Auto Supremo Nº 212/2014 de 09 de mayo, que: “… el espíritu del Art. 17 de la Ley 025 que refiere de manera categórica en su p. III “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; verificando la incidencia que puedan tener en el debido proceso, es decir la trascendencia que puedan revestir, con la clara connotación de que no pueden ser consideradas ni declaradas de oficio, ya que al revestir interés particular, es a esa parte que le corresponde reclamar la presunta vulneración de algún derecho, en caso de no hacerlo, estará convalidando ese error, consecuentemente el Tribunal correspondiente no está autorizado para ingresar a revisar de oficio, es decir, está impedido el juzgador declarar la nulidad de oficio si ésta ha sido consentida.

En referencia a las nulidades específicas, si bien es cierto que por disposición de la norma están señaladas las nulidades que de oficio podrían declarar los Jueces, en sujeción a lo previsto en el art. 106 del Código Procesal Civil, no significa que por ello deban ingresar a anular de manera indefectible, sino habrá que considerar la trascendencia que reviste el acto considerado nulo, que tenga incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa, considerándose que no hay nulidades absolutas que indefectiblemente deban ser sancionados con nulidad, si no que debe hacerse consideración y ponderación de los elementos que deban concurrir que afecten de manera directa a los derechos nombrados supra que cree un estado de indefensión. En ese sentido Alsina sostiene que, son las nulidades esenciales las que se pueden declarar de oficio porque ellas se fundan en la violación de una garantía constitucional.

Lo anterior conlleva a decir que en el tratamiento de las nulidades procesales, debe tenerse en cuenta como ha señalado este Supremo Tribunal en reiteradas resoluciones, siguiendo el criterio doctrinal así como jurisprudencial que no se trata de un tema de defensa de las meras formalidades, pues, las formas previstas por ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo de los derechos de las partes, siendo preciso distinguir las formas esenciales de las meras formalidades. Precisamente por ello es necesario verificar a tiempo de emitir un fallo, principios que rigen la materia y deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de declarar la nulidad.

III.2. En cuanto a la incomparecencia en la audiencia preliminar y su determinación.

El “Protocolo de Aplicación del Código Civil”, hace referencia en su art. 38 que: I. La incomparecencia de la o el demandante será motivo para la suspensión de la audiencia, debiendo la autoridad judicial reinstalar hasta el cuarto día siguiente de la suspensión, conminando a la parte inasistente a justificar documentalmente el motivo de su incomparecencia en el plazo de (3) tres días. Si no se Justifica su incomparecencia se declarará el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. II. Ante la incomparecencia de la o el demandado se observará las previsiones del artículo 365 del Código Procesal Civil. III. Ante la incomparecencia de ambas partes se seguirá el procedimiento establecido en los parágrafos precedentes.

El art. 97.II del Código Procesal Civil, dispone que: “(CONTINUIDAD) II. En el caso de suspensión obligada de la audiencia, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación”; sobre el tema, Gonzalo Castellanos señaló: “…en caso de suspensión obligada de la audiencia por motivos plenamente justificados y extraordinarios, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación con el objeto de cumplir con el principio de continuidad que consagra la norma en estudio. Es importante que, en caso de no poderse llevar adelante la audiencia por motivos atendibles, el juzgador instale la audiencia con el único objeto de realizar el nuevo señalamiento que debe realizarse en la brevedad posible, como así advertir, amonestar y conminar a las partes. Si la suspensión se debe por motivos graves e insuperables, el señalamiento debe realizarse tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasionó la suspensión obligatoria de la audiencia…”.

Sobre el artículo 365.II del Código Procesal Civil, el citado doctrinario boliviano comentó: “Vencido el término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos; por lo tanto, el actor no tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción o proceso sino también el derecho incoado en la demanda; es decir, su pretensión jurídica”.

Al respecto, la jurisprudencia emitida por la Sala Civil de este Supremo Tribunal de Justicia, estableció los siguientes criterios:

Ante la inconcurrencia de ambas partes a la Audiencia Preliminar.

El Auto Supremo N° 831/2017 de 15 de agosto, estableció: “…si bien los supuestos contenidos en el art. 365 del Código Procesal Civil, no disponen de manera expresa cual es la determinación que debe asumir el Órgano Jurisdiccional en caso de inconcurrencia de ambas partes a la audiencia preliminar, sin embargo, conforme a la doctrina aplicable desarrollada en el presente caso de autos, la inasistencia de ambas partes a la audiencia preliminar no implica la terminación del juicio, porque conforme a la interpretación extensiva de la norma y en observancia de los principios de favorabilidad, igualdad, equidad y del debido proceso en su componente derecho a la defensa, las partes tienen aún el derecho de justificar documentalmente el motivo de su inasistencia, en el plazo que prevé la ley. De consiguiente, en la especie, correspondía al A quo por única vez suspender simple y llanamente la audiencia, y exhortar alternativamente a las partes, para que en el término de tres días de suspendida la audiencia, justifiquen con prueba documental idónea la razón de fuerza mayor insuperable que hubiere imposibilitado su concurrencia a la audiencia preliminar, para que una vez presentado dicho justificativo el A quo disponga lo que en derecho corresponda, o en su caso, ante la inexistencia de justificativo de la parte actora o reconviniente, conforme al art. 365.III del Código Procesal Civil dé por desistida la pretensión con todos sus efectos.”

Ante la inconcurrencia de la parte actora a la Audiencia Preliminar.

El Auto Supremo N° 851/2019 de 28 de agosto, estableció: “…el A quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista, caso contrario será sancionado tal como lo estipula el art. 365.III del CPC que a la letra reza: ‘[…]’.

De lo expuesto se tiene que en la primera audiencia preliminar de 31 de julio de 2018 a fs. 98, el A quo suspendió la misma porque el demandante no asistió y determinó que en el plazo de 3 días a partir de la notificación para que justifique con prueba documental su incomparecencia, en cambio de la revisión de obrados se observa que la co-demandada Rosa Íngrid Moreno Vargas justificó su inasistencia a fs. 200 a 201, sin embargo el actor no presentó justificación escrita, pese a que fue notificado conforme a ley (ver de fs. 199 y 204), de manera que según acta de audiencia de juicio preliminar de 30 de agosto de 2018 cursante de fs. 205 a 206, el juez de la causa acató lo estipulado y sancionado por el art. 365.III del CPC, declarando el desistimiento de la pretensión del demandante…”

Ante la inconcurrencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar.

El Auto Supremo N° 704/2018 de 23 de julio, estableció: “…en fs. 37, consta el acta de audiencia donde pese a estar notificadas las partes, el secretario del juzgado informa a la juez la inasistencia de la parte demandada y a cuyo efecto la juez refirió: ‘…Se tiene presente en cuanto al informe del sr. secretario; se va suspender la misma quedando notificado en sala la parte demandante, y se le va dar un plazo de 3 días para que puedan justificar su inasistencia de manera documentada; y se señala nueva audiencia para el día viernes 24 de marzo a horas 16:00 pm. Debiendo tener presente lo preceptuado en el Art. 365 del Código Procesal Civil en sus párrafos II y III…’. De ahí que la parte demandada debió prestar atención al plazo de tres días y justificar su inasistencia ya que por principio se entiende que los plazos en la nueva norma adjetiva civil son perentorios, así lo establece el art. 89.I ‘…Los plazos procesales son perentorios…’, por lo tanto la observación a los plazos procesales son inherentes a las partes y es su responsabilidad cumplir con lo establecido en la normativa procesal, máxime si la autoridad judicial antes de la suspensión de la referida audiencia, puntualizó aquello expresamente, en ese entendido si la parte demandada no consideró o hizo caso omiso a la notificación realizada en audiencia por la juez y tampoco consideró la normativa procedimental, ya no es responsabilidad del juzgador.”

Ante la inconcurrencia a la Audiencia Preliminar del (a) apoderado (a).

El Auto Supremo 285/2020 de 15 de julio, estableció: “… El art. 365 del Código Procesal Civil prescribe: […]. De acuerdo al Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, art. 37 dice: […]. De cuya cita queda claro dos aspectos importantes: primero, que de manera excepcional las partes pueden comparecer a la audiencia mediante apoderado legal. Segundo que las cuestiones relativas a la inasistencia a la audiencia y la fuerza mayor insuperable como justificación deben tratarse con criterio razonable y flexible.

(…) la audiencia preliminar del 18 de enero de 2019 como consta a fs. 794 y en mérito al Testimonio de Poder Nº 95/2019 de 17 de enero cursante de fs. 792 a 793, el decisor judicial aplicando los arts. 365.I del Código Procesal Civil y 37.II del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, aceptó el apersonamiento de la profesional abogada Janisse Peralta Velasco como apoderada de Andrea Alarcón Estrada y Ubaldo Pascual Bayo, para que los represente en el juicio doble, específicamente en la audiencia preliminar, audiencia complementaria, ejecución de sentencia y otros actuados. Representación que la consideramos apropiada dada la avanzada edad y enfermedad de la reconventora y la ocupación laboral desempeñada por el reconventor.

Desde dicho contexto legal quien debió comparecer a la audiencia preliminar del 02 de abril de 2019, resulta la abogado-apoderada, por ende, quien tiene la obligación de justificar su inasistencia al actuado antedicho; siendo así, los poderdantes no tenían por qué acreditar su inconcurrencia a la convocatoria judicial ya que sería un absurdo jurídico representar sin representar, máxime cuando el apersonamiento y la representación fueron aceptados por el intérprete y el actor.

Así las cosas, de acuerdo al material cognoscitivo cursante a fs. 826 la médica internista Mariluz Herrera Cervantes certificó que el 31 de marzo de 2019, la paciente Janisse Peralta Velasco fue internada de emergencia con el diagnóstico allí especificado y que fue dada de alta el 04 de abril de 2019, de donde se colige que durante el desarrollo de la audiencia preliminar del 02 de abril de 2019 estuvo internada, a mayor abundamiento, la literal acredita de manera suficiente la identidad de la paciente, la enfermedad, los días de internación, la identidad del médico tratante y su especialidad de internista, con lo que queda suficientemente justificada la inasistencia a la audiencia preliminar antedicha, mereciendo esta prueba el valor asignado por el art. 1289 del Código Civil. Por lo que las autoridades de instancia con criterio rígido y desconociendo su propio actuar y los hechos acontecidos sancionaron con el desistimiento, proceder con el que infringieron la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 115.I de la Constitución Política del Estado y los arts. 365 y el art. 37 del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, por lo que el reclamo tiene sustento legal, correspondiendo brindar la protección que otorga la Constitución Política del Estado y la ley.”

Ante la inconcurrencia a la Audiencia Preliminar de mujer embarazada.

El Auto Supremo N° 394/2019 de 18 de abril, estableció: “…en base a los criterios de flexibilidad y razonabilidad contenidos en el Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, es evidente que la apoderada recurrente adjuntó a fs. 560, el certificado médico por el que se le dio reposo de tres días por su estado gestacional, de tal manera que la imposibilidad de concurrir a la audiencia preliminar fue en razón de su estado de salud, certificado médico que no fue refutado por la parte demandada. c. Además la recurrente al haber adjuntado en segunda instancia cursante de fs. 568 a 576, los informes de ecografía, certificado médico y declaraciones voluntarias, que corroboran y dan cuenta sobre el estado gestacional y el motivo por el que no asistió a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018, mismas que debieron ser analizadas por el Tribunal Ad quem, ya que cuenta con la previsión normativa de mejor proveer establecido en el art. 264.I del Código Procesal Civil, por lo que una interpretación limitada del art. 365.III de la Ley Nº 439, contravendría los criterios de razonabilidad y flexibilidad ya establecidos en nuestra normativa, fundamento por el que corresponde reparar lo acusado, teniendo en cuenta que se tiene por justificada la inasistencia a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018 por motivos de salud de la recurrente.”

Ante la inconcurrencia a la Audiencia Preliminar de un menor de edad.

El Auto Supremo N° 809/2019 de 22 de agosto, estableció: “…el derecho del menor está condicionado a la conducta de representantes o terceros, que derivan en conducta procesal que no siempre decantará en actos que beneficien los derechos del menor, por negligencia, omisión u situaciones negativas de diligencia que repercutan en el desenlace del proceso; lo que sin lugar a dudas sitúa al menor en una posición de disparidad procesal, por lo cual, el juez debe tomar las medidas más convenientes para asegurar que esa situación desigual no repercuta en los derechos subjetivos que pretende alcanzar el menor de edad, como sujeto activo de la pretensión.

El art. 365 del Código Procesal Civil, en relación con la asistencia de las partes a la audiencia preliminar establece que: […]

De lo glosado, la norma ciertamente regula la asistencia de los sujetos procesales a la audiencia preliminar, estableciendo medidas de sanción por su incomparecencia, pero con una composición regular, es decir, cuando en proceso actúan personas naturales con capacidad de obrar o personas jurídicas, con los matices propios de su representación, por cuanto estos se encuentran en condiciones de ser responsables de sus propios actos con las sanciones consiguientes. Sin embargo, tratándose de un menor de edad, se debe procurar que la acción u omisión del representante no trascienda negativamente a los derechos del menor, por ello el juez debe establecer medidas procesales para prever aquellas circunstancias, lo que no implica que las reglas procesales establecidas no le sean aplicables, sino que, por el principio de igualdad procesal ponderado a la luz de interés superior del niño, es establecer medidas de orden procesal para que los representantes tengan presente la trascendencia de sus actos en relación a los derechos del menor que representan y que se aminoren los actos y conductas que ofendan aquel derecho.

Por lo cual, la menor C.C.L. tiene como representante a su madre Karen Vanesa Lladó Surubí, quien otorgó mandato a un tercero, Juan Carlos Antonio Solís Maldonado, que funge como apoderado procesal y abogado en el proceso. Instalada la audiencia preliminar, conforme fs. 708 y vta., se puede verificar que si bien el apoderado Juan Carlos Antonio Solís Maldonado no estuvo presente, tampoco la madre de la menor C.C.L., pero sí asistió el abogado Darwin Vaca, conforme consta en acta, el juez de la causa debió ante la presencia de aquél, comprendiendo la delicadeza del proceso y no actuando en total indiferencia del mismo, en la vía informativa señalar y especificar quién debe justificar la incomparecencia a la audiencia, no por salvar la responsabilidad del abogado defensor, sino por una situación de protección de los derechos de la menor, de modo que no hubiere lugar a equívocos conforme surgió en proceso. Del mismo modo, una vez presentado el memorial a fs. 747 y vta., si a criterio del juez no correspondía, por la implicancia de los sujetos procesales, este debió orientar que el justificativo debe ser de la madre de C.C.L. y no así del apoderado abogado, recalcamos, no por justificar el desconocimiento del abogado al respecto, sino por la protección del derecho de la menor quien es sujeto activo de la pretensión. En ese marco, la determinación asumida en audiencia de 21 de mayo de 2018, conforme acta de fs. 1359 a 1366, no hace referencia en absoluto a la menor y, claro está, la decisión emitida se la asume considerando a la madre como sujeto activo del proceso, lo cual no es correcto, pues no se motivó ni fundamentó los derechos de la menor afectada con esa decisión ni se asumió acto por parte del juzgador para aminorar el efecto nocivo de la incomparecencia de los representantes de la menor demandante. Por lo que se puede verificar que en el proceso no se tomaron medidas efectivas para prever una posible afectación de los derechos de la menor que es sujeto activo de la pretensión, que debieron ser consideradas oportunamente, pues solo en el hipotético de su inobediencia la medida del desistimiento pudo ser la adecuada; lo contrario es no considerar el principio de igualdad en el proceso ponderado bajo el prisma del interés superior del niño, que era necesario por las circunstancias del caso, por lo que ante la conducta omisiva del juzgador, en audiencia preliminar y ante los justificativos desplazados por la defensa de la menor, se debió ponderar las mismas y permitir la prosecución del proceso considerando el derecho de la menor como un efecto reforzado de sus derechos. Bajo este criterio es que el Auto de Vista dirigió su fundamento, considerando que la menor merece un trato integral y reforzado en consideración a sus derechos.

En esa dimensión, es que el Tribunal de alzada estableció la forma de aplicación del art. 365.I del Código Procesal Civil, en concordancia al interés del niño que parte del art. 60 de la Constitución Política del Estado, y art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aun no se cite las mismas, pero se comprende de la motivación desglosada, que resulta correcta la determinación de revocar la decisión definitiva y por ende disponer la continuidad del proceso. Además resulta impropio y desproporcionado que el ente recurrente pretenda un trato igualitario, comparándose esa persona de derecho público con un menor de edad, que indudablemente no tiene parangón, por su propia situación de menor de edad que merece protección integral y reforzada de sus derechos que, lógicamente, este Tribunal de casación considera, en atención al sistema de derechos establecidos en el bloque de constitucionalidad, lo que justifica plenamente la decisión de segunda instancia, no siendo pertinente el agravio expresado.”

Ante la inconcurrencia a la Audiencia Preliminar de un adulto mayor.

El Auto Supremo N° 825/2021 de 15 de septiembre, estableció: “…dentro las reglas de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, toda autoridad judicial al identificar adultos mayores dentro la litis, debe tener presente sus derechos como grupo vulnerable de atención prioritaria con un enfoque diferencial e interseccional (III.3), dado que las personas adultas mayores gozan de protección conforme establecen los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, por la situación de desventaja frente al común de la población y por las circunstancias de la vida, pues en la mayor parte de los casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás. Además, en coherencia con el principio dignidad que propone las Naciones Unidas, las personas de edad deben vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotaciones y de malos tratos físicos y mentales, pues a mayor edad y situación de abandono de una persona adulta mayor por parte de su familia, la protección por parte de las autoridades públicas y la sociedad debe ser más intensa.

En cuanto a la valoración de la prueba y en este caso, al descargo presentado por el demandante para justificar su estado de salud y la ausencia a la Audiencia Preliminar, debemos seguir un enfoque diferencial e interseccional, ya que estos documentos deben ser valorados con un carácter reforzado, de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores; en el caso del certificado médico presentado, pese a ser emitido días antes de la celebración de la audiencia y que de su contenido, no se establezca la imposibilidad del actor para asistir al acto, dicho documento establece un diagnóstico sobre el estado de salud de Emigdio Elías Aguilar Martínez, siendo un indicio del porqué pudo ausentarse a la audiencia convocada; a ello debe sumarse, que la cédula de identidad del demandante (fs. 64), determina que el actor es un ciudadano con 87 años de edad y que adolece de una serie de enfermedades propias de su edad. Entonces, conforme a la última parte del punto III.3 de la doctrina aplicable, ambas autoridades de instancia, en base a la sana crítica, debieron analizar la realidad procesal además de las situaciones y circunstancias que justifican la suficiencia o no del certificado médico presentado en base al principio de libertad probatoria; empero, ambas autoridades se limitan a concluir que el citado documento es de fecha anterior a la audiencia y no justifica la ausencia, lo que es una vulneración al derecho a la defensa del actor.

Por otra parte, la Recomendación de las Naciones Unidas, CM/Rec. (2014) 2, de 19 de febrero de 2014, concreta el derecho de las personas de edad avanzada, a recibir apoyo adecuado en la toma de sus decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica cuando sientan la necesidad de hacerlo, incluyendo el nombramiento de un tercero de confianza de su elección para ayudarlo a decidir, quien debe apoyarlo en sus peticiones conforme su voluntad y preferencias. Y, de obrados, se establece que el actor se apersonó a partir de la Audiencia Preliminar de Conciliación (fs. 37), con apoderado a través de la Escritura de Poder N° 919/2018 de 10 de julio, que no es cosa distinta que la simple facultad de actuar en nombre y representación del interesado en el encargo,; consecuentemente, la autoridad de primera instancia debió tener por justificada la inasistencia del demandante a la Audiencia Preliminar de 02 de septiembre de 2019, con base en el certificado médico presentado y la edad avanzada del actor, pues su abogado y apoderado Jesús Mamani Ventura, se encontraba presente en el acto y contaba con el Poder N° 919/2018 de 10 de julio, de esta manera continuar con las actividades establecidas en el art. 366 del CPC.

Entonces, a partir de esta protección específica para con el adulto mayor que consiste, en el acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo y promoverlo y, teniendo presente que el Juez Civil no sólo es un director del proceso sino también en un verdadero activista y defensor de los derechos y las garantías constitucionales de los sujetos procesales (III.2), el juzgador debe juzgar con equidad lo sometido a su decisión, utilizando los principios constitucionales y los principios generales del derecho, así como la aplicación de la analogía ante los vacíos legales, garantizando la aplicación de los derechos constitucionales reconocidos además de evitar

toda formalidad innecesaria, pues el Juez ya no es un prisionero de la letra de la ley…”

Bajo el contexto anterior concluimos que asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, o en su defecto se suspende la audiencia por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia, tal como estipula el contenido del art. 365 de la Ley Nº 439 en concordancia con los art. 97.II de la misma normativa, en caso de incomparecencia el Juez A quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista, demostrando con prueba documental dicha incomparecencia, justificativo que debe ser analizado bajo criterio de juridicidad, tomando como parámetros la razonabilidad y finalidad encaminados a lograr el objetivo del proceso, que es la solución del conflicto jurídico. Una vez vencido el plazo de 3 días y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente la autoridad judicial dispondrá el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos, en el caso de ausencia injustificada por la parte demandada le facultará al A quo dictar sentencia de inmediato con los hechos alegados por la parte actora.

III.3 Sobre la acción reivindicatoria y sus requisitos de procedencia.

El art. 1453 del Código Civil, señala: “I. El propietario que ha perdido la posesión de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta”; precepto legal que regula el instituto de la reivindicación como una acción real, que tiene por objeto recuperar un bien, sobre el que se tiene derecho de propiedad.

Al respecto Arturo Alessandri R. señala que: “…la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo sino que demanda la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.”; acción que se reserva precisamente al propietario que ha perdido la posesión del bien de su propiedad, siendo que el primer requisito para la procedencia de la referida acción, es la existencia de un derecho de propiedad sobre la cosa cuya reivindicación se demanda, esto tiene estrecha vinculación a lo determinado por el art. 105 del C.C., como el poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa, derecho de dominio que confiere a su titular la posesión civil y la natural o corporal, esta última puede ser ejercida o no por el propietario.

En este entendido este Supremo Tribunal de Justicia a través de sus diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo N° 1141/2015-L de 08 de diciembre, orientó: “…corresponde señalar que si bien el art. 1453 del Código Civil, refiere que la acción reivindicatoria está dirigida para el propietario que ha perdido la posesión de la cosa pudiendo reivindicarla de quien la detenta o la posea, es decir que uno de los requisitos indispensable para hacer viable dicha acción es quien la interponga acredite su derecho propietario, el cual le permite usar gozar y disponer, conforme lo establece el art. 105 de la norma ya citada, de esta manera el derecho propietario confiere al titular la posesión civil o jus possidendi y la natural o jus posseionem, pudiendo esta última ser o no ejercida por su propietario.

Bajo este razonamiento, es que en varios Autos Supremos, se estableció que no resulta necesario que el titular del derecho propietario que pretende reivindicar el bien deba estar en posesión física del mismo, habida cuenta que tiene la ‘posesión civil’ que está integrada en sus elementos ‘corpus y animus’, por lo expuesto supra y estando el derecho propietario de la institución demandada debidamente acreditado, así como el bien inmueble plenamente identificado y la posesión corporal que tiene la recurrente sobre el mismo, la acción de reivindicación resulta procedente conforme lo determinaron los jueces de instancia…”.

Por otra parte, en cuanto a los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, se orientó en varios fallos entre los cuales podemos citar al Auto Supremo N° 786/2015 - L de 11 de septiembre, que: “…tres son los presupuestos para la procedencia de la acción reivindicatoria: 1) que el actor cuente con derecho propietario de la cosa a reivindicar; 2) que esté privado o destituido de ésta; 3) que la cosa se halle plenamente identificada; respecto a esta acción real, la uniforme jurisprudencia emitida por la ex Corte Suprema de Justicia, que es compartida por este Tribunal Supremo, expresó con claridad que la reivindicación como acción de defensa de la propiedad se halla reservada al "propietario que ha perdido la posesión de una cosa" y que el derecho propietario, por su naturaleza, conlleva la ‘posesión’ emergente del derecho mismo, consiguientemente no necesariamente debe estar en posesión corporal o natural del bien, habida cuenta que tiene la ‘posesión civil’ que está integrada en sus elementos ‘corpus y ánimus’”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.

En razón de que los agravios son expuestos de forma desordenada y redundante, estos serán resueltos de forma diferente a la expuesta en el recurso de casación.

1. En cuanto al recurso de casación en la forma.

a. En cuanto a los actos de reposición del expediente.

Afirman que: (i) en un ardid ideado por los demandantes, el expediente fue sustraído del juzgado buscando que el proceso quede inconcluso. (ii) El Juez no dio cumplimiento al num. 2 del art. 104 del Código Procesal Civil, intimando a las partes para que en el término de diez días se remitan los documentos posibles. (iii) La diligencia de notificación a Fernando Mamani Choque (fs. 93), se practicó con el memorial a fs. 80 y Auto a fs. 81, y no así con el memorial a fs. 2, el informe de la auxiliar (fs. 3), el dictamen a fs. 5, y los informes de la secretaria del juzgado en suplencia (fs. 8 y 78). (iv) Para proseguir la acción era necesaria la notificación con la reposición del expediente en sus domicilios y no en tablero judicial. (v) El Tribunal de apelación asignó legalidad a las notificaciones, por ello en tanto y en cuanto este hecho no fuera comprobado el comentario de la autoridad solo constituye una aberración. Con estos argumentos concluyen que estas omisiones les causó indefensión, ya que no tuvieron oportunidad de conocer los actuados de reposición, viciando el proceso.

El art. 104 num. 2) del Código Procesal Civil, dispone: “2. Si el extravío o pérdida fuere total, la autoridad judicial, de oficio, dictará la providencia de reposición, intimando a las partes o a otras autoridades judiciales o no judiciales a que hubiere lugar, para que en el plazo de diez días remitan todos los documentos posibles, trátese de originales, testimonios, certificaciones, fotocopias legalizadas, cedulones u otros. El personal subalterno, en el plazo de tercero día, acumulará al expediente las copias de los actos procesales que pudieren ser obtenidos al efecto intimado, sin perjuicio de otras medidas que se considere necesarias, y elevará los informes del caso.”

Ahora bien, (i) sobre el ardid planeado por los demandantes, es un argumento que carece de fundamento, además, un aspecto que no es demostrado en el recurso. (ii) Sobre el incumplimiento del num. 2) del art. 104 del Código Procesal Civil, el juez de la causa a través del Auto de 31 de julio de 2019 (fs. 81), citó de forma textual la citada norma, la cual intima a las partes, a que en el plazo de diez días remitan todos los documentos posibles, por lo que no es cierto lo manifestado por los recurrentes. (iii y iv) En cuanto a la notificación, evidentemente las diligencias de notificación a Fernando Mamani Choque, María Yaneth Miranda Andrade, Robert Mamani Silva y Asteria Choque de Mamani (fs. 93-94), no contienen el memorial a fs. 2, el informe de la auxiliar (fs. 3), el dictamen a fs. 5, y los informes de la secretaria del juzgado en suplencia (fs. 8 y 78); empero, lo que no se advierte en el recurso, cual el daño causado a los recurrentes por la ausencia de estas literales en la diligencia o la trascendencia que reviste el acto considerado nulo, que tenga incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa (III.1.). Por otra parte, estas diligencias fueron practicadas en el mismo domicilio real donde se practicó las citaciones a los demandados María Yaneth Miranda Andrade y Fernando Mamani Choque, con la demanda de reivindicación (fs. 46); por ende, no es cierto que las mismas fueron prácticas en un domicilio distinto, pues de ser cierto, los demandados en su oportunidad habrían interpuesto la nulidad de las citaciones con la demanda. (v) Por último, los recurrentes no argumentan porque los fundamentos del Ad quem constituyen una aberración, careciendo dicho inciso de motivación, por lo que corresponde rechazar el presente motivo de agravio.

b. En cuanto a las diligencias de notificación.

Manifiestan que: (i) Las diligencias de notificación habrían sido practicadas en un domicilio distinto al señalado (fs. 93-94), hecho que se advierte del acta de 07 de agosto de 2020 (fs. 101); asimismo, la diligencia de 02 de septiembre de 2020 (fs. 106), incurre en error al notificar en tablero judicial, cuando se determinó la notificación en otro domicilio. (ii) El Juez admite la falencia de las diligencias a fs. 94, 99 y 106, hecho que constituye una verdad material; en consecuencia, este reconocimiento denota la nulidad del actuado. (iii) El juez se desatiende del lugar donde debían efectuarse las notificaciones, siendo que estos no son uniformes en cuanto a la ubicación de su residencia. (iv) El art. 84 del Código Procesal Civil, no describe la forma de notificación y la manera en que debe efectuarse la misma, sino la asistencia de las partes a los tribunales, por lo que no puede señalarse que se incumplió con esta norma, denotándose una mala aplicación. Con estos argumentos concluye que se vulneró el art. 105 del Código Procesal Civil y los principios de especificidad y trascendencia, ya que se coartó el derecho de asumir defensa y apersonarse a la litis en resguardo de sus derechos.

Continuando con lo señalado en el acápite anterior: (i) Se tiene establecido que las notificaciones a Fernando Mamani Choque, María Yaneth Miranda Andrade, Robert Mamani Silva y Asteria Choque de Mamani (fs. 93-94), con el escrito de Hipólito Saldias Lobo (fs. 80) y el Auto de 31 de julio de 2019 que ordena la reposición del expediente (fs. 81), fue practicada en el mismo domicilio donde se diligenció las citaciones con la demanda. (i y ii) En cuanto al acta de suspensión de la audiencia preliminar de 07 de agosto de 2020 (fs. 101), de ninguna manera el A quo admite falencias en las diligencias de notificación, pues en resguardo del derecho a la defensa dispone que el oficial de diligencias informe en que domicilio se efectuó la notificación con el auto de reposición; a cuyo efecto, el funcionario manifestó que la diligencia fue practicada en “…zona sur uv 114 mza 5 lote n 14 superficie 400 mts2 en la avenida 5to anillo esquina calle av las lomas casa de ladrillo visto portón código en la reja de fierro a / 065321800 frente al número 5050” (fs. 102); domicilio que coincide con las diligencias practicadas el 22 de octubre de 2019 (fs. 93-94) en el domicilio real de los demandados, siendo (iii) uniformes con la ubicación de su residencia. Por último, (i y iv) habiéndose establecido que las diligencias de fs. 93 y 94, fueron practicadas en el domicilio real de los demandados, por regla general el art. 82 del CPC, dispone que: “Después de las citaciones con la demanda y la reconvención, las actuaciones judiciales en todas las instancias y fases del proceso deberán ser inmediatamente notificadas a las partes en la secretaria del juzgado o tribunal…”; por ende, las diligencias de notificación practicadas en tablero judicial con el señalamiento de audiencia (fs. 102 a 106), son correctas, más cuando el decreto de 04 de junio de 2018 (fs. 67), estableció como domicilio procesal para los demandados, estrados judiciales, providencia que no fue observada por los ahora recurrentes.

Consecuentemente, no existe una aplicación equivocada del art. 84 del CPC, como tampoco se coartó el derecho de asumir defensa y apersonarse a la litis por los recurrentes. Por lo que corresponde rechazar el presente motivo de agravio.

c. En cuanto al incidente de nulidad presentado por Asteria Choque de Mamani.

Alegan que Asteria Choque de Mamani, presentó un incidente de nulidad el 17 de septiembre de 2018 (fs. 140-147), providenciado el 18 de septiembre de 2018 (fs. 148); sin embargo, en el expediente repuesto no cursa el incidente y tampoco la resolución por parte del Juez, ya que en la Audiencia preliminar de 08 de octubre de 2020 (fs. 125-126), solo hace alusión a la contestación, denotando deslealtad procesal por parte del demandante y violación del art. 24 de la Constitución Política del Estado.

Dentro las actividades en la audiencia preliminar, el num. 4 del art. 366.I del Código Procesal Civil, dispone: “I. En la audiencia preliminar se cumplirán las siguientes actividades: 4. Saneamiento del proceso, pronunciándose auto interlocutorio para resolver las excepciones o nulidades advertidas por la autoridad judicial o acusadas por la parte, incluyendo la improponibilidad de la demanda y la legitimación en la causa, cuando éstas puedan ser resueltas al comienzo de la sustanciación.” Por ende, al ser notificada Asteria Choque de Mamani en su domicilio real (fs. 94), con el auto de 31 de julio de 2019 que ordena la reposición del expediente (fs. 81), debió remitir el escrito de dicho incidente dentro el plazo establecido por el num. 2 del art. 104 del CPC, a fin de que sea absuelto en la audiencia preliminar.

Posteriormente, notificada nuevamente Asteria Choque Mamani con el señalamiento de audiencia preliminar de 27 de agosto de 2020 (fs. 103 vta. y 106), se evidencia del informe expuesto por la secretaria del juzgado en la audiencia de 18 de septiembre de 2020 (fs. 110-111) que no solo se notificó a los demandados Fernando Mamani Choque y María Yaneth Miranda Andrade, sino también a Robert Mamani Selvo y Asteria Choque Mamani, encontrándose presente en Audiencia solo la parte demandante y no así la incidentista. En este acto, el A quo determinó: “…el presente expediente ha sido repuesto mediante auto de reposición de fecha 31 de julio de 2019 de fs. 81, donde las partes han sido notificados para que en el plazo de ley hayan presentado sus documentales y actuaciones procesales que se debe ventilar en el presente expediente, que de la revisión del expediente non se tiene copia alguna en el expediente del supuesto incidente de nulidad de obrados…, al no haber asistido a la presente audiencia la parte reconviniente e incidentista, se declara como DESISTIDA LA PRETENSIÓN…”

Entonces, no es evidente que en la audiencia preliminar de 08 de octubre de 2020 (fs. 125-126), solo se haga alusión a la contestación; todo lo contrario, el Juez de la causa consideró resolver el incidente, empero, al no haberse remitido la pretensión, el Juez actuó conforme dispone el art. 365.III del Código Procesal Civil. Consecuentemente, esta autoridad veló porque todas las diligencias sean cumplidas en el marco del debido proceso, garantizando el derecho a la defensa de los demandados.

d. En cuanto a la Audiencia Preliminar.

Según el acta de suspensión de audiencia de 07 de agosto de 2020 (fs. 101), los recurrentes no fueron notificados en su domicilio real con el auto de fs. 81, tampoco se los intimó a presentar documentos conforme el num. 2) art. 104 del Código Procesal Civil. De igual forma, el hecho de no ser notificados conllevó a no asistir a la audiencia preliminar, por lo que no puede tenerse por desistido el incidente que no fue repuesto. Estas incongruencias en la que incurren ambas autoridades de instancia, transgreden el desarrollo de la causa dejándolos en indefensión.

Líneas arriba establecimos que los recurrentes fueron notificados con el auto de 31 de julio de 2019 (fs. 81) en su domicilio real (fs. 93-94), siendo intimados a presentar “…en el plazo de diez días…, todos los documentos posibles…” conforme dispone el num. 2) art. 104 del Código Procesal Civil; y tal como precisamos en el acápite anterior, en la Audiencia de 08 de octubre de 2020 (fs. 125-126), el Juez de la causa consideró resolver el incidente, empero al no haberse remitido el incidente, actuó conforme dispone el art. 365.III del Código Procesal Civil, declarando por desistida la pretensión.

En conclusión, ambas autoridades de instancia no actuaron de forma incongruente y tampoco transgredieron el normal desarrollo de la causa.

e. En cuanto a la inspección judicial como prueba madre del proceso.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en los procesos posesorios la prueba de inspección judicial es la prueba madre, ya que sería el mecanismo para establecer la existencia del bien. El acta de inspección judicial de 13 de octubre de 2020 (fs. 129-130) establece que el acto fue celebrado desde fuera del inmueble, cuando debió ser realizada en su interior, ingresando al bien y entrevistando a los ocupantes, a objeto de comprobar la existencia física y material del bien. Empero, al omitir estos actos el Juez actuó sin la sana crítica y el principio iura novit curia, debiendo reconsiderarse su actuar.

El presente agravio será resuelto en el recurso de casación en el fondo.

2. del recurso de casación en el fondo.

a. De la falta de consideración de la acción reconvencional.

Manifestaron que en el escrito de reconvención, opusieron excepción de impersonería y acción reconvencional de nulidad de Escritura Pública, contrademanda que buscó declarar la ineficacia del título del demandante ante las omisiones que ostenta el derecho propietario, por lo que no es cierto lo esgrimido por el Tribunal de Apelación, cuando señala: “…se concluye que los agravios expresados solo denotan la disconformidad, y/o simples reclamos o quejas sobre lo resuelto, lo que deviene en inadmisibles, con mayor razón sino se enerva o desvirtúa el legítimo derecho propietario del actor, sobre el bien objeto de la litis…”. Concluyen que este razonamiento, violentó los principios de legalidad, seguridad jurídica, verdad material y justicia material, pues al no ser fundamentado, desconoce los principios de seguridad jurídica y pro actione, prohibiendo ingresar a valorar y compulsar los hechos.

En el apartado III.2. de la doctrina aplicable, concluimos que asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, y, ante su ausencia, la audiencia suspende el acto por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia tal como estipula el art. 365.II del Código Procesal Civil, otorgando la Autoridad judicial el plazo de tres días a partir de la notificación con tal actuado para justificar la causa de fuerza mayor para la inasistencia, aspecto que tendrá que ser demostrado con prueba documental, pues vencido el plazo y ante la inasistencia no justificada el Juez dispondrá el desistimiento de la pretensión.

En el presente caso, señalada la audiencia preliminar para el 07 de agosto de 2020 (fs. 101), se hace constar la ausencia de la parte reconvencionista, conminando el Juez de la causa, en aplicación del art. 365.II del Código Procesal Civil, a justificar mediante prueba documentada en el término de tres días su inasistencia, bajo apercibimiento de ley. El viernes 18 de septiembre de 2020, se celebró nueva audiencia preliminar (fs. 110-111), en dicho acto y en vía de saneamiento, la autoridad judicial determinó correr en traslado al demandante la contestación a la demanda, el ofrecimiento de prueba, la acción reconvencional de nulidad de escritura pública y las excepciones de impersonería y demanda defectuosa. Respondida la acción planteada por los demandados (fs. 119-120), se señaló nueva audiencia preliminar para el 08 de octubre de 2020 (fs. 121), y en el marco del art. 365.II del Código Procesal Civil se resolvió tener por DESISTIDA LA PRETENSIÓN de los demandados, ya que Fernando Mamani Choque, María Yaneth Miranda Andrade y Asteria Choque de Mamani no justifican documentalmente su inasistencia a la audiencia de 07 de agosto de 2020, pues no cursa documento que amerite esos extremos y tampoco se hicieron presentes a dicho acto.

Consecuentemente, el A quo de ninguna manera violó los principios de legalidad, seguridad jurídica, verdad material, justicia material, pues si no se ingresó a valorar y compulsar los hechos expuestos en el escrito presentado el 01 de junio de 2018 (fs. 64-66 vta.), se debe a la negligencia con la que actuaron los demandados al no justificar hasta la presente fecha, su inasistencia a todas las audiencias.

b. De la falta de pronunciamiento en el Auto de Vista sobre la inspección judicial como prueba madre del proceso.

En el acápite III.1 inc. e) del recurso de casación en la forma, los recurrentes alegaron que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en los procesos posesorios la prueba de inspección judicial es la prueba madre, ya que sería el mecanismo para establecer la existencia del bien. El acta de inspección judicial de 13 de octubre de 2020 (fs. 129-130) establece que el acto fue celebrado desde fuera del inmueble, cuando debió ser realizado en su interior, ingresando al bien y entrevistando a los ocupantes, a objeto de comprobar la existencia física y material del bien. Empero, al omitir estos actos el Juez actuó sin la sana crítica y el principio iura novit curia, debiendo reconsiderarse su actuar. Sobre este aspecto, el Ad quem no se habría pronunciado, ya que no se dilucidó el efecto de la prueba de inspección judicial en las afueras del bien, lo que vulneró el derecho a la seguridad jurídica, el debido proceso y la tutela judicial.

El punto III.3. de la doctrina aplicable, invocó los AASS 1141/2015-L de 08 de diciembre y 786/2015 - L de 11 de septiembre, a través de los cuales la Sala Civil de este Tribunal realizó las siguientes interpretaciones del art. 1453 del Código Civil. En el primer caso, determinó que: “…uno de los requisitos indispensable para hacer viable dicha acción es quien la interponga acredite su derecho propietario, el cual le permite usar gozar y disponer, conforme lo establece el art. 105 de la norma ya citada…”; bajo este razonamiento, el derecho propietario del demandante debe estar debidamente acreditado. En el segundo caso, se determina que: “…tres son los presupuestos para la procedencia de la acción reivindicatoria: 1) que el actor cuente con derecho propietario de la cosa a reivindicar; 2) que esté privado o destituido de ésta; 3) que la cosa se halle plenamente identificada…” .Consecuentemente, la titularidad sobre el inmueble a reivindicar, la privación de la posesión y la identificación del bien, son los presupuestos necesarios para hacer viable la acción de reivindicación.

Si bien la inspección judicial es un medio de prueba por el cual el Juez realiza un examen personal del lugar y el inmueble que son objeto de disputa, también constituye un medio inmediato para identificar plenamente la ubicación del bien, pero no se constituye en prueba madre.

En el caso de autos, el A quo notificó a los demandados (fs. 127-128) con el señalamiento de audiencia para el día martes 13 de octubre de 2020 (fs. 126), acto al cual no se hicieron presentes los recurrentes. En dicha audiencia (fs. 129 vta.-130), no se evidencia que el Juez haya actuado sin la sana crítica y vulnerando el principio iura novit curia, pues de antecedentes esta autoridad llamó a la puerta varias veces viéndose forzado a instalar la audiencia en la parte exterior del inmueble, asimismo, procedió a inspeccionar desde fuera el bien e inclusive logró entrevistar a los vecinos. Consecuentemente, de ninguna manera vulneró el derecho a la seguridad jurídica, el debido proceso y la tutela judicial como acusan los recurrentes, pues la citada autoridad adoptó las medidas necesarias para la finalización del proceso, evitando su paralización y procurando que los trámites se desarrollen con la mayor celeridad, conforme dispone el art. 2 del Código Procesal Civil.

c. De los derechos vulnerados.

Por último, acusan: (i) El Tribunal de alzada no valoró íntegramente el recurso de apelación. (ii) Los Vocales no dieron respuesta al contenido de lo substancial del recurso de apelación, puesto que solo se refiere a aspectos procedimentales, restando importancia a la compulsa de la prueba madre. (iii) El Tribunal de apelación, no hace una distinción entre la ilegalidad y el incumplimiento de notificar en domicilio distinto. (iv) Tampoco ingresó a valorar y compulsar la conducta del Juez de instancia y si el fallo de instancia se pronunció en función de las pruebas y la reconvención. (v) No se dio respuesta a la previsión del art. 236 del Código de Procedimiento Civil abrogado, omitiendo fundamentar los aspectos que dan lugar a la confirmatoria del fallo dictado por el inferior en cuanto al contrato.

Conforme a nuestro ordenamiento procesal civil, el recurso de casación debe enmarcarse en lo dispuesto por el art. 274.I núm. 3) del Código Procesal Civil, cuando señala: “El recurso deberá reunir los siguientes requisitos: 3. Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos…”. En ese contexto, el punto III.4 de la doctrina aplicable, cita: “…este recurso extraordinario debe cumplir con un mínimo de expresión de reclamos que en lo esencial deben ser claros para determinar cuál el punto de controversia que invoca el recurrente, por eso la normativa prohíbe la posibilidad de fundarse en memoriales anteriores, ya que en el hipotético de admitir un recurso con total orfandad o precisión de reclamos, este Tribunal al momento de analizar el fondo se verá limitado para determinar, cual es la postura o intencionalidad del recurrente, sobre todo si la falta de precisión en el recurso no puede ser suplida por el Tribunal de casación en desconocimiento de los principios dispositivo y congruencia que rigen la materia.”

En consecuencia, el recurrente tiene la obligación de dar una correcta motivación a su recurso, lo que no significa aplicar una técnica recursiva exquisita, pues el pronunciamiento que vaya a emitir esta Sala sobre el recurso será en proporción a su motivación. De modo que no basta interponer el recurso dentro el plazo previsto por ley, sino que debe estar debidamente motivado, expresando de manera clara y jurídica lo que denuncia y pretende, pues el Auto Supremo a pronunciarse se circunscribirá a los agravios denunciados por el recurrente. En suma, es imperioso que el recurrente explique de manera concreta, razonable, suficiente y de forma separada, los agravios acusados en su recurso, de modo que se vaya a otorgar una respuesta puntual a cada uno de los motivos alegados.

En el presente caso, los agravios denunciados por Eleuterio Eduardo Carpio Ramallo, son ambiguos y carentes de argumentación, tal es así que: (i) no identifica que aspectos del recurso de apelación no valoró íntegramente el Tribunal de Alzada; (ii) tampoco precisa que agravios no merecieron respuesta por parte de las autoridades del Tribunal de Apelación y bajo que argumentos se restó importancia a la compulsa de la prueba madre; (iii) respecto a que el Ad quem no hace una distinción entre la ilegalidad y el incumplimiento de notificar en domicilio distinto, dicha autoridad sin ingresar en argumentos de fondo como pretenden los recurrentes, sustentó su razonamiento en la conducta de los demandados de no reclamar, observar o impugnar en su oportunidad tanto el trámite procesal como las resoluciones dictadas, precluyendo su oportunidad para hacerlo; (iv) respecto a la función de las pruebas adjuntas a la reconvención, debe tenerse presente por los recurrentes que esta acción fue declarada por desistida, por lo que no corresponde valoración alguna. Por último, (v) respecto a la previsto en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil abrogado, el art. 2 de las Disposiciones Derogatorias y Abrogatorias del Código Procesal Civil, abrogó el Código de Procedimiento Civil, por lo que no corresponde su aplicación.

Se concluye que los argumentos de casación no son suficientes para revertir la decisión asumida en el Auto de Vista recurrido, por lo que corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Fernando Mamani Choque y Asteria Choque de Mamani, contra el Auto de Vista de 30 de julio de 2021, pronunciado por Sala Civil , Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Domestica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Con costas y costos.

Se regula honorarios profesionales en Bs. 1000.- para el abogado que contesto el recurso de casación.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.