Auto Supremo AS/0263/2022

Fernando Mamani Choque y Asteria Choque de Mamani, al amparo de los arts. 270.I y 271 del Código Procesal Civil, interpusieron recurso de casación en el fondo y la forma contra el Auto de Vista N° 64/2021 de 30 de julio, resolución que les causaría perjuicio. Solicitaron se conceda el recurso y se CASE el Auto de Vista y deliberando en el fondo se declare IMPROBADA la demanda en virtud de que no existe prueba de inspección judicial y/o ANULE obrados para que el Tribunal de apelación considere la acción reconvencional, con costas. Entre sus argumentos, señalaron:

1. Recurso de casación en la forma.

a. De los fundamentos expuestos en el recurso de apelación contra la Sentencia.

i. Del extravío del expediente y del apersonamiento al domicilio.

Manifestaron que el expediente fue sustraído del juzgado buscando que el proceso quede inconcluso. Posterior a ello, presuntamente habrían sido notificados en su domicilio (fs. 93-94); empero las diligencias fueron realizadas en un lugar distinto a su domicilio, ardid ideado por los demandantes que les causó indefensión, ya que no tuvieron oportunidad de conocer los actuados de reposición.

ii. De la falta de notificación con los dictámenes primigenios.

La diligencia de notificación a Fernando Mamani Choque (fs. 93), fue practicada con el memorial a fs. 80 y Auto a fs. 81, y no así con el memorial a fs. 2, el informe de la auxiliar (fs. 3), el dictamen a fs. 5, y los informes de la secretaria del juzgado en suplencia (fs. 8 y 78).

iii. De la inexistencia de intimación a las partes para presentar las copias que tuvieren en su lugar para finalmente dar por repuesto el expediente.

Acusó al Juez de no dar cumplimiento al num. 2 del art. 104 del Código Procesal Civil, pues no intimó a las partes para que en el término de diez días se remitan los documentos posibles, con el objeto de causar indefensión e incurrir en violaciones al debido proceso, viciando el procedimiento.

iv. Del incidente de nulidad presentado por Asteria Choque de Mamani.

Alegaron, que Asteria Choque de Mamani, presento incidente de nulidad el 17 de septiembre de 2018 (fs. 176-183), providenciado el 18 de septiembre de 2018 (fs. 184).

v. De la falta de inclusión del incidente en la presunta reposición del expediente.

En el expediente repuesto, no cursa el incidente de nulidad presentado por Asteria Choque de Mamani, incidente que debió ser respondido el Juez, y al no existir una respuesta violentó el art. 24 de la CPE.

vi. Del pronunciamiento del incidente en el acta de fs. 125 a 126.

Transcribió parte del Acta de Audiencia preliminar de 08 de octubre de 2020 (fs. 125-126): “…se tiene la contestación de un recurso de nulidad interpuesto por los demandados, debemos de amparar que el presente expediente ha sido repuesto mediante auto de reposición de fecha 31 de julio de 2019 de fs. 81, donde las partes han sido notificados para que en el plazo de ley hayan presentado sus documentales y actuaciones procesales que se debe ventilar en el presente expediente no se tiene copia alguna en el expediente del supuesto incidente de nulidad de obrados por parte de los demandados, en ese sentido, al no haber asistido a la presente audiencia la parte reconviniente e incidentista, se declara como DESISTIDA LA PRETENSION con todos sus defectos…”

De la contestación a la nulidad que describe el Juez.

El escrito presentado el 08 de agosto de 2019 por Hipólito Saldias Lobo (fs. 82-84), empero, ha momento de reponer el expediente no se adjuntó el incidente con el simple propósito de que no sea resuelto por la autoridad judicial, quien, a su vez, solo hace alusión a la contestación del demandado omitiendo verificar si el incidente fue absuelto, denotando deslealtad procesal por parte del demandante.

De la notificación para que las partes presenten sus documentos según el juez.

Según el acta de suspensión de audiencia de 07 de agosto de 2020 (fs. 101) de obrados, no fueron notificados en su domicilio real con el Auto a fs. 81, tampoco se los intimó a presentar documentos conforme el num. 2 art. 104 del Código Procesal Civil, constituyéndose en una falacia sin respaldo que debe subsanar el Tribunal Supremo de Justicia.

Del desistimiento de la pretensión ante la supuesta inasistencia.

El hecho de no ser notificados conllevó a no asistir a la audiencia preliminar, por lo que no puede tenerse por desistido el incidente que no fue repuesto, incongruencia y disfunción que transgrede el desarrollo de la causa en desmedro de la economía procesal, dejándolos en indefensión, puesto que su inmueble se está dilucidando sin respetar los derechos y garantías constitucionales.

vii. De la inspección desde las afueras.

Según el acta de 13 de octubre de 2020 (fs. 129-130), la inspección del bien fue desde afuera del inmueble, cuando debió ser en el interior, ingresar al bien y entrevistando a los ocupantes, a objeto de comprobar la existencia física y material del bien motivo de litis. Empero, al inspeccionar desde fuera, sin llamar a la puerta y no preguntar quienes habitan el inmueble, el Juez actuó sin la mínima idea de la sana crítica y menos del iura novit curia, debiendo reconsiderarse su actuar.

viii. De la inexistencia de la prueba madre.

Conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en los procesos posesorios la prueba de inspección judicial es la prueba madre, ya que es el mecanismo idóneo para establecer la existencia del bien, las edificaciones, los vivientes, etc. En este contexto, debe y tiene que existir una inspección judicial al interior del bien inmueble, lo contrario sería divagar en un aspecto inadmisible en derecho.

2. DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.

A efecto de un mayor análisis, disgregaron lo siguiente:

a. Sobre la parte considerativa III.3.

Transcribió “…También se verifica que ella fue notificada con la reposición del expediente, ver fs. 94, así como con la primera y segunda audiencia preliminar, ver fs. 99 y fs. 106, no existiendo posteriores notificaciones a ella, sin embargo notificada como estaba no reclamo en su oportunidad posibles irregularidades procesales, dejando que el proceso continuara de esta manera, incumpliendo lo exigido por el art. 84-II del CPC…”

i. De la inexistencia de notificación.

De acuerdo a los formularios de notificación (fs. 93-94), las diligencias no fueron realizadas en su domicilio, sino en uno distinto, hecho que se advierte en el acta de 07 de agosto de 2020 (fs. 101); asimismo, la diligencia de 02 de septiembre de 2020 (fs. 106), incurre en error al notificar en tablero judicial, pese a determinarse la notificación en otro domicilio.

ii. Del reconocimiento del error por parte del Juez de instancia.

El Juez admite la falencia de las diligencias a fs. 94, 99 y 106, hecho que constituye una verdad material dentro del presente proceso; en consecuencia, este reconocimiento implícito denota la nulidad del actuado por no haber sido efectuado conforme a los parámetros legales.

iii. Del art. 84 de la Ley N° 439.

Transcribe el artículo 84 del Código Procesal Civil.

iv. De la inexistencia de cumplimiento.

Las diligencias practicadas a los sujetos procesales no cumplen ninguna exigencia, en virtud de que al sentarse una notificación en domicilio distinto al señalado raya en lo anormal, pues no tiene razón de ser que se indique que la diligencia cumple con la norma si a todas luces es irrita.

v. De la inconsistencia del criterio.

El art. 84 del Código Procesal Civil, no describe la forma de notificación y la manera en que debe efectuarse la misma, sino la asistencia de las partes a los tribunales, por lo que no puede señalarse que se incumplió con esta norma, denotándose una mala aplicación.

vi. De la exigencia fáctica.

No se practicó en su domicilio la notificación sino en uno diferente, por lo que al dar licitud al acto, se incurre en resoluciones contrarias a la ley.

b. Sobre la parte considerativa III.3.

Transcribieron: “…estaban en la obligación de asistir a la secretaría del juzgado las veces que sean necesarias para conocer de los actuados procesales, lo que no ocurrió en la especie, habida cuenta que, pese a su legal notificación, ver fs. 123 a 124, no asistieron a la audiencia preliminar de fecha 08 de octubre de2020 cursante de fs. 125 a 126, en la cual, mediante auto respectivo se EXCLUYE del proceso a ROBERTO MAMANI SILVA, de la misma manera se declara DESISTIDA la pretensión con todos sus efectos planteados por los demandados FERNANDO MAMANI CHOQUE Y MARIA JANETH MIRANDA ANDRADE Y la Sra. ASTERIA CHOQUE DE MAMANI…”

i. De la presunta verificación previa.

Para proseguir la acción era necesaria la notificación con la reposición del expediente en sus domicilios, ya que solo de esa manera podría establecerse la comunicación sobre los hechos suscitados, no pudiendo notificarse en tablero judicial por ser una excepción a la norma. Además, no podrían apersonarse al juzgado si no se tiene conocimiento de la prosecución del proceso en la forma que corresponde. A contrario sensu el Tribunal de apelación prejuzgó a priori asignando legalidad a las notificaciones, por ello en tanto y en cuanto este hecho no fuera comprobado, el comentario de la autoridad solo constituye una aberración.

ii. De la referencia del domicilio.

El Juez de manera falaz intenta desentenderse del lugar donde debían efectuarse las notificaciones, siendo que estos no son uniformes en cuanto a la ubicación de su residencia.

iii. Del código ritual.

Citaron el artículo 105 del Código Procesal Civil.

iv. De la doctrina.

Hicieron referencia al principio de especificidad previsto en el art. 251.I del abrogado Código de Procedimiento Civil y manifestaron que este principio fue trastocado debido a que las notificaciones se realizaron en domicilios distintos, por lo que está comprobado el vicio lesivo a los derechos y garantías constitucionales.

También hicieron referencia al principio de trascendencia y manifestaron que este fue violentado al restringir su derecho a la defensa, el debido proceso, la seguridad jurídica, la impugnación, la tutela judicial y la justicia pronta y oportuna, puesto que no tuvieron conocimiento de la causa en tiempo y forma oportuna, al ser la notificación en domicilio distinto y en tablero judicial.

v. Del desistimiento de las pretensiones.

Al no ser notificados no pudieron asistir a la audiencia preliminar y menos tener por desistido el incidente, por ello no puede desistirse de un incidente que no fue repuesto, incongruencia en la que incurren ambas autoridades de instancia al indicar que no cursa el incidente y se lo tiene por desistido el mismo, dejándolos en estado de indefensión.

vi. De la restricción.

Las diligencias acusadas de nulidad fueron realizadas en domicilio distinto y en secretaria, además de no ser publicadas en el tablero judicial, omitiéndose requisitos dan lugar a la nulidad, pues se coartó el derecho de asumir defensa y apersonarnos a la litis en resguardo de sus derechos, ilegalidad no puede ser consentida por la instancia jurisdiccional.

3. Del recurso de casación en el fondo.

a. Expresa en la parte considerativa.

Transcribieron: “…se concluye que los agravios expresados solo denotan la disconformidad, y/o simples reclamos o quejas sobre lo resuelto, lo que deviene en inadmisibles, con mayor razón sino se enerva o desvirtúa el legítimo derecho propietario del actor, sobre el bien objeto de la litis…”

i. De la reconvención.

En el escrito de reconvención (fs. 64-66), opusieron excepciones de impersonería y acción reconvencional por nulidad de Escritura Pública, contrademanda que buscó declarar la ineficacia del título del demandante ante las omisiones que ostenta el derecho propietario, por lo que no es cierto lo esgrimido por el Tribunal de apelación, ya que se violentó los principios de legalidad, seguridad jurídica, verdad material y justicia material, al no fundamentar los de Alzada, desconociendo además el principio de seguridad jurídica y principios que se relacionan con el pro actione.

ii. De la falta de consideración.

Acusaron de delimitar que el proceso en el momento de la pérdida del expediente, única forma de restituir y poner en elucidación la licitud del derecho propietario del demandante, no obstante se prohíbe ingresar a valorar y compulsar estos hechos.

4. De la falta de pronunciamiento en el Auto de Vista.

El Tribunal de apelación no se pronunció respecto a que el Juez no ingresó al inmueble para llevar a cabo la inspección judicial, ya que no se llegó a una conclusión sobre las causales de incumplimiento de la norma y la probanza aportada, pues no se diferencia entre uno y otro instituto jurídico. Debió de dilucidarse el efecto de la prueba de inspección judicial en las afueras del bien y al no existir conclusiones válidas, se vulneró el derecho a la seguridad jurídica, el debido proceso y la tutela judicial, dada la omisión del debido estudio a cargo de los señores Vocales de la Sala Civil Segunda.

5. De los derechos vulnerados.

Acusaron la vulneración de los siguientes derechos y garantías constitucionales:

a. De la falta de respuesta a los fundamentos expuestos en el recurso de apelación.

i. El Tribunal de alzada como órgano deliberante, no valoró el recurso de apelación basándose en referentes abstractos como lo describe el Auto de Vista N°64/2021 de 30 de julio (fs. 226-230).

ii. Los señores Vocales, no dieron respuesta al contenido de lo substancial del recurso de apelación, puesto que solo se refiere a aspectos procedimentales, restándole importancia a la compulsa de la prueba madre que sería la inspección judicial.

iii. EL Tribunal de apelación, no dio respuesta al contenido de lo substancial de su recurso de apelación, haciendo una distinción entre la ilegalidad y el incumplimiento de notificar en domicilio distinto.

iv. Tampoco ingresan a valorar y compulsar la conducta del Juez de instancia y si el fallo de instancia se pronunció en función de las pruebas y a la reconvención.

v. Por último, no se dio respuesta a la previsión del art. 236 del Código Procesal Civil abrogado, omitiendo fundamentar los aspectos que dan lugar a la confirmatoria del fallo dictado por el inferior en cuanto al contrato.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN.

Hipólito Saldias Lobo, solicitó se confirme el Auto de Vista y la Sentencia, y respondió el recurso de casación bajo los siguientes argumentos:

Sobre el extravió del expediente y la notificación en lugar distinto al domicilio, el oficial de diligencias informó que notificó la reposición del expediente en el domicilio declarado en la demanda reconvencional que concuerda con el domicilio declarado en la demanda inicial.

Sobre la falta de inclusión del incidente de nulidad, el Juez no dirimió sobre un inexistente recurso de nulidad de obrados, ya que habiendo sido notificados con la reposición del expediente en su domicilio, esta misma reposición hace valer su derecho a la impugnación, acción que no realizaron.

Sobre la declaración de desistimiento, los demandados no pueden alegar que no se cumplió con el procedimiento, porque el art. 75 del Código Procesal Civil, detalla que ante la falta de personas que pudieran recibir la notificación con la demanda, se puede fijar la cédula en la puerta con intervención de un testigo.

En el caso de Asteria Choque Mamani, al apelar la sentencia en conjunto con Fernando Mamani Choque, se unificó tácitamente la defensa; además, fue notificada con las dos primeras audiencias preliminares donde pudo hacer valer su reclamo, por lo que no puede alegar indefensión.

Toda vez que los agravios son errores de procedimiento no reclamados en su oportunidad y que no se adjuntó prueba para desvirtuar la titularidad sobre el derecho propietario, solicitó se confirme la decisión de ambas autoridades.