AS/0515/2023

Doctrina aplicable al caso:

Contratación pública, situación jurídica del contratista frente a la administración.

Partiendo de la premisa que la actividad contractual de la administración pública no se encuentra sujeta a la autonomía de la voluntad, sino a regímenes preestablecidos en norma, el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que “Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”; así, el contrato administrativo es definido como: “el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas” (Contratos Administrativos- Ponencias Tribunal Constitucional de 24 de agosto de 2005, Elizabeth Íñiguez de Salinas).

Siguiendo esa línea, el art. 32 del DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, establecía que: “los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa”; más adelante sobre esa misma temática, el DS Nº 0181 de 28 de junio de 2009, en su art. 85, mantiene tal criterio determinando que: “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”. A su turno la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, sobre los contratos convenidos por la Administración Pública, a través del Auto Supremo Nº 188/2013 de 16 de abril, emitido por la Sala Civil, orienta que: “Un contrato de naturaleza privada no es equiparable a uno de carácter administrativo por las condiciones y los elementos que la componen…y por el régimen jurídico al cual están expuestas, apreciación que debe realizarse para que no exista confusión entre ambos por cuanto la naturaleza de estos, define la competencia del órgano jurisdiccional al cual están sometidos”.

Por su naturaleza y características propias, el contrato administrativo en lo general, si bien puede acarrear la contratación de servicios que incumban actividad humana, por el que una persona natural o jurídica se obligue a ejecutar en favor de la administración pública; empero, tal obligación no puede realizarse bajo la continua dependencia o subordinación de quien se contrata, por cuanto la existencia de esa nota mutaría y desnaturalizaría el contrato administrativo; la relación laboral (con todos sus elementos característicos) en efecto no puede ser objeto de un contrato administrativo. En ese mismo sentido, la doctrina y jurisprudencia en la materia, son coincidentes en afirmar que la posición de la persona natural o jurídica que contrate con la administración pública es la de un contratista independiente, por cuanto la administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de cuya formación, contenido y ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo.

Por otro lado, la norma determina que quien celebra con la administración pública un contrato administrativo, por el acuerdo sólo adquiere el carácter de titular de una relación contractual; ello claro, dentro del marco de acción de lo inscrito en el contrato, sin que, esa situación implique una transformación en servidor público. El régimen del servidor público y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado en la Ley, de lo que se desprende que, de ninguna manera, un contrato administrativo puede dotar al contratado, condiciones de servidor público, puesto que éstos ejercen sus funciones dentro de un régimen especial, en la forma prevista por los arts. 232 y sgts. de la CPE, la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) y normas conexas, conforme prevé del art. 6 de esa Ley, en sentido que: “No están sometidas al presente Estatuto ni a la LGT, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios”.

Por ello, paralelamente se tiene que de no cumplirse aquella disposición surgiría un eventual detrimento a la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la función pública.

En definitiva, el régimen especial de los servidores públicos, no es en modo alguno equivalente, mucho menos asimilable a la posición que tiene un contratista independiente frente a la administración pública.

Consultoría en línea; alcances y límites.

La distinción de las consultorías, en relación al tipo de labores (profesionales, técnicas y administrativas) como así en los parámetros para su pago fue incluida en la Ley Financial para la gestión 2004, con un criterio mantenido en la racionalización en el gasto público, así el art. 3 refiere: “Los niveles de honorarios mensuales de consultores unipersonales independientes contratados con recursos públicos, para ejercer actividades profesionales, técnicas y administrativas, no podrán ser superiores a los establecidos para el personal designado mediante memorándums o resoluciones que tenga asignaciones de funciones equivalentes en el órgano, institución o entidad. Asimismo, estos honorarios no podrán sobrepasar la remuneración que perciba un Director General.

Se exceptúan de la restricción del anterior párrafo, las consultorías para realizar trabajos específicos por plazo y producto determinado y no renovables en un periodo similar al de la duración del contrato estas consultorías deberán ser contratadas conforme a las normas legales vigentes en la materia. Al efecto, se considerará como el monto global del contrato, la suma de los pagos parciales, sean éstos mensuales o con otra frecuencia a favor del consultor”.

Luego, la Ley Financial para la gestión 2005, incluye ya la especificación de un consultor individual para funciones de línea, precisando que su contratación deberá ser previa y necesariamente programada en el Programa de Operaciones Anual de cada entidad, en igual entendido señala que las funciones emergentes del contrato de consultoría deberán realizarse con dependencia directa a la entidad contratante, ello claro, dentro de las limitaciones y el objeto del contrato.

El art. 5 de la citada Ley señala: “I. Los consultores individuales para ejercer funciones de línea deberán tener relación de dependencia directa de la entidad y sólo podrán ser contratados con recursos públicos, para ejercer y cumplir funciones previstas en el Plan de Operaciones Anual de cada entidad. La remuneración de los consultores individuales para ejercer funciones de línea independientemente de la fuente del financiamiento, no podrá ser mayor a la percibida por un director general de un Ministerio de Estado definiéndose su remuneración sobre la equivalencia de los salarios percibidos por personal de planta con funciones equivalentes”.

La Ley Nº 3302 de 16 de diciembre de 2005, del Presupuesto General de la Nación para la gestión 2006; sobre los servicios de consultoría, precisó en su art. 3 que: “La contratación de consultores se efectuará mediante los procedimientos establecidos en la normativa legal de contratación de bienes y servicios y según las siguientes disposiciones generales: