AS/0950/2023

Irene Acebo Ávila representada legalmente por Simona Altamirano, mediante memorial a fs. 18 y vta., reiterado de fs. 62 a 64 y subsanado de fs. 67 a 68, inició proceso ordinario de división y partición de bienes sucesorios contra Mario Marino Acebo Orozco, Eduardo Acebo Altamirano, Fátima Acebo Flores (todos en representación y como herederos de Andrés Ramiro Acebo Altamirano); posteriormente, mediante Auto de 28 de enero de 2020, obrante de fs. 289 a 290, se integró a la litis como sujetos demandados a Eva Luz Acebo Alarcón y Luis Alberto Acebo Alarcón en calidad de herederos de Alejandro Acebo Quispe (de cujus) por premoriencia de su padre Andrés Ramiro Acebo Altamirano; por otra parte, en calidad de herederos de Luis Alberto Acebo Alarcón mediante providencia de 08 de febrero de 2021, visible a fs. 346, se agregó al proceso como sujetos demandados a Yoselin Andrea y Andrés (menor de edad) ambos de apellidos Acebo Aldunate, este último representado por su madre Vilma Aldunate Fernández; habiéndose citado a los mencionados, se produjeron los siguientes actuados:

Mario Marino Acebo Orozco, por memorial de fs. 82 a 86, se apersonó, planteó incidente de nulidad de obrados, opuso excepción previa de falta de legitimación para obrar del demandante o demandado y contestó negativamente la demanda.

Eduardo Acebo Altamirano, fue citado mediante edictos, y ante su incomparecencia mediante Auto de 15 de febrro de 2019, a fs. 229, se le designó defensora de oficio; posteriormente, se apersonó e interpuso excepción previa de demanda defectuosamente propuesta y trámite inadecuadamente dado por la autoridad judicial a la misma, según escrito de fs. 240 a 241 vta.

Fátima Acebo Flores, fue declarada rebelde por Auto de 15 de febrero de 2019; empero, se apersonó mediante memorial visible a fs. 254.

Eva Luz Acebo Alarcón, se apersonó a través del actuado de fs. 301 a 304 vta., en el que planteó excepción previa de demanda defectuosa propuesta y trámite inadecuado dado por la autoridad judicial; a su vez, contestó negativamente la demanda.

Yoselin Andrea y Andrés ambos de apellidos Acebo Aldunate, en calidad de herederos de Luis Alberto Acebo Alarcón, fueron declarados rebeldes mediante el Auto de 28 de mayo de 2021, visible a fs. 361.

En audiencia preliminar se emitió el Auto interlocutorio de 08 de agosto de 2019, observable de fs. 262 vta. a 264 vta., que declaró sin lugar el incidente de nulidad e improbada la excepción previa de falta de legitimación activa interpuesta por Mario Marino Acebo Orozco; en similar sentido y continuando con la audiencia preliminar, se dictó el Auto interlocutorio de 07 de octubre de 2021, corriente de fs. 421 vta. a 423, que declaró sin lugar la excepción previa de demanda defectuosamente propuesta y trámite inadecuado dado por la autoridad judicial, planteada por Eva Luz Acebo Alarcón.

De acuerdo a los antecedentes antes descritos; se desarrolló el proceso hasta la emisión de la Sentencia de 06 de diciembre de 2021, saliente de fs. 427 a 435, en la que la Juez Público Civil y Comercial 7° de la ciudad de Tarija, declaró PROBADA en parte la demanda, disponiendo de forma textual lo siguiente:

La división y partición del bien sucesorio que perteneció a Alejandro Acebo Quispe en acciones y derechos del 50% ubicado en la Zona Las Panosas en la esquina Calle Alejandro Del Carpio y la Calle Gral. Francisco Burdet O'Connor Nº 0301 de esta ciudad de Tarija, Provincia Cercado Dpto. Tarija, con una superficie de 353 m2 que colinda al Norte con el lote de propiedad de Estanislao Aleman Alfaro con 20 ml, al sud con la Calle Alejandro Del Carpio con 20 ml, al este con la Calle O'Connor con 17,85 ml y al Oeste con terrenos de los Señores Katunar con 17,50 ml, entre sus descendientes IRENE ACEBO ÁVILA Y ANDRÉS RAMIRO ACEBO ALTAMIRANO en un 25% para cada uno, y del derecho del fallecido descendiente Andrés Ramiro Acebo Altamirano del 25% que le corresponde dividir entre sus 4 hijos FÁTIMA ACEBO FLORES, MARIO MARINO ACEBO OROZCO, EVA LUZ ACEBO ALARCÓN, LUIS ALBERTO ACEBO ALARCÓN que ante su fallecimiento su porción le corresponde a sus hijos YOSELIN ANDREA ACEBO ALDUNATE Y ANDRÉS ACEBO ALDUNATE (este último por menor de edad) respetando a favor de Mario Marino Acebo Orozco el 50% restante adquirido en calidad de compra y venta.

Bien inmueble al no admitir cómoda división se someterá a la venta y posterior reparto de su precio entre sus herederos forzosos, legales del de cujus y copropietario en ejecución de sentencia.

Se dispone la restitución de los frutos civiles traducidos en los alquileres de inmueble sucesorio desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la ejecución de la presente sentencia, en calidad de reparación de daños a favor de la demandante Irene Acebo Ávila, lo cual será cuantificado en ejecución de sentencia.

Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación únicamente por Mario Marino Acebo Orozco, mediante memorial de fs. 437 a 440 vta., originó que la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emita el Auto de Vista N° 61/2023, de 02 de mayo, obrante de fs. 482 a 490 vta. (foliación de color rojo), que REVOCÓ parcialmente la Sentencia impugnada, dejando sin efecto lo dispuesto sobre la restitución de frutos civiles traducidos en alquileres del inmueble sucesorio, manteniendo en lo demás inalterable lo dispuesto en la Sentencia y sin costas, bajo los siguientes fundamentos:

La autoridad A quo, hizo una correcta interpretación de la legitima y de la porción disponible, respecto al fallecimiento de ALEJANDRO ACEBO QUISPE, ya que en primera instancia suceden los hijos en calidad de herederos forzosos que son: Irene Acebo Ávila, Eduardo Acebo Altamirano y Andrés Ramiro Acebo Altamirano; que al haber fallecido este el último, ingresan sus hijos por derecho de representación, conforme lo establecido por los arts. 1059, 1060, 1062 y 1063 del Código Civil.

En relación con la esposa Rosa Altamirano de Acebo, también ingresaría como heredera conforme lo establece el art. 1062 del Código Civil; empero, esta falleció, por lo que no se tendría registro que demuestre el vínculo matrimonial entre Rosa Altamirano de Acebo y el causante, o evidencia de que hubiera permanecido en supuesto vínculo matrimonial hasta el momento del fallecimiento, ya que para pretender una división hereditaria del bien, debe estar determinada la titularidad de la coheredera para los efectos que pretende, por lo que no existiría una inadecuada valoración de la prueba.

En el caso de Eduardo Acebo Altamirano, al ser parte demandada en el proceso y haber asumido su defensa activa, el apelante no puede invocar derechos ajenos.

Adicionalmente, compulsando los antecedentes procesales y lo resuelto en Sentencia, se ha identificado que la autoridad A quo, se pronunció de manera ultra petita, puesto que se le habría otorgado más de lo demandado al determinar la restitución de los frutos civiles traducidos en alquileres del inmueble en calidad de daños, tomando en cuenta que la parte actora, según su demanda a fs. 18 y vta., memoriales de subsanación, cursantes de fs. 62 a 64 y de fs. 67 a 68, mediante los cuales solicitó se declare probada la demanda de partición y división de los bienes dejados por su padre; e hizo referencia a que el copropietario estaría usufructuando todo el bien sucesorio; sin embargo, no realiza una petición de restitución de dicho usufructo, el cual tendría que haber sido sometido a prueba, y de manera similar respecto a la reparación del daño dispuesto en Sentencia; por lo que siendo el petitorio el núcleo de la pretensión, así como al haberse demandado únicamente la división y partición de un bien inmueble y bienes muebles, no correspondía que la Juez A quo, se hubiese pronunciado sobre alquileres pasados y/o actuales, además del resarcimiento del daño, más aun cuando no estaban definidas las alícuotas de los herederos.

3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Mario Marino Acebo Orozco, mediante escrito cursante de fs. 509 a 514 vta. (Foliación de color rojo), recurso que es objeto de análisis.