CONSIDERANDO I: De los antecedentes del proceso
1. Vicenta Apaza por memorial de fs. 7 a 8 vta., promovió el proceso ordinario de cumplimiento de contrato contra Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa, quienes una vez citados, mediante el escrito de fs. 35 a 37 vta., respondieron negativamente, opusieron excepciones de prescripción extintiva, falta de legitimación pasiva (únicamente por Susana Viracocha Miranda de Hinojosa), anulabilidad parcial de documento e interpusieron demanda reconvencional de reivindicación y anulabilidad parcial (esta última solo por Susana Viracocha Miranda de Hinojosa); desarrollándose de esta manera la causa hasta la audiencia preliminar, en la que el Juez Público Civil y Comercial 7° de la ciudad de Sucre, emitió el Auto Definitivo de 31 de mayo de 2023, cursante de fs. 205 a 206, a través del cual y en aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, dispuso el desistimiento de la pretensión principal (cumplimiento de contrato de venta de inmueble deducido por Vicenta Apaza contra Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa) con todos sus efectos, bajo los siguientes fundamentos:
- En audiencia preliminar de fecha 15 de mayo de 2023 a horas 10:30, no se habría hecho presente Vicenta Apaza y el reconvencionista Andrés Hinojosa Choque, otorgándoseles a ambas partes, el plazo 3 días para justificar el motivo de su inconcurrencia, en virtud de lo establecido por el art. 365.II del Código Procesal Civil.
- Habiendo sido ambas partes notificadas en fecha 15 de mayo de 2023 con la providencia de la misma fecha por el cual se les otorga el plazo de 3 días para presentar su justificativo, se tiene que el co-reconvencionista justificó su inasistencia.
- En relación con la recurrente, únicamente se presenta un memorial sin la firma de la parte actora por el abogado Dustin Romero, cursante a fs. 106 adjuntando fotografías a fs. 105, mereciendo la providencia de fecha 22 de mayo de 2023, en la que se determina que se acredite la legitimación para apersonarse en el proceso en el plazo de 24 horas, bajo conminatoria de rechazarse el memorial y en virtud de ello, la parte demandante presentó el memorial obrante a fs. 201 y vta., con la suma “cumple lo ordenado y ratifica” refiriéndose al memorial de fs. 106 y solicitando emitir un oficio dirigido a la directiva de la comunidad “San Gabriel” del trópico de Cochabamba, sección San Cristóbal para que se informe o certifique si la señora Vicenta Apaza estuvo presente en la asamblea de fecha 15 de mayo de 2023, del cual emergió el decreto a fs. 202 que señala “estar a lo dispuesto por el art. 365.II de la Ley N° 439”.
- La parte actora debió presentar el justificativo en razón de fuerza mayor que impidió su inconcurrencia a la audiencia de fecha 15 de mayo de 2023, refiere además que la ley no otorga tramite a lo dispuesto en el art. 365.II de la Ley N° 439 para acreditar justificativo, puesto que la norma ya establece un plazo y lo contrario sería incumplir la ley; rechazando los memoriales de la señora Vicenta Apaza visibles de fs. 106 y 201 y vta., tomando en cuenta que no se tiene cumplido lo dispuesto con el art. 365.II de la norma Adjetiva Civil, conllevando a la aplicación de la sanción establecida en el parágrafo III de la norma ya descrita que precide.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Vicenta Apaza, mediante el memorial de fs. 211 a 212; y su contestación según memorial visible a fs. 217, originó que la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emita el Auto de Vista N° 251/2023, de 14 de agosto, corriente de fs. 226 a 228, que CONFIRMÓ el Auto apelado, con costas y costos; con base en los siguientes fundamentos:
- Haciendo referencia al art. 365.III del Código Procesal Civil, señaló que ante la inasistencia no justificada de la recurrente a la audiencia preliminar se aplica el desistimiento de la pretensión, puesto que dicho precepto constituye una sanción a la parte negligente que no cumple su obligación de comparecer a la audiencia preliminar.
- Sin embargo, no se dispuso el desistimiento de la acción reconvencional, ya que el demandado justifico su inasistencia a la audiencia preliminar.
- La acción reconvencional emerge de la citación con la demanda principal, constituyéndose en “contra demanda” que tiene individualidad propia y materializada en la pretensión expuesta.
- Si bien se denomina demanda principal, ello no significa que la acción reconvencional sea accesoria y que ante el desistimiento de la pretensión respecto a la parte actora, la demanda reconvencional corra la misma suerte; no pudiendo impedirse el acceso a la justicia respecto a la continuidad del proceso para que se dilucide la acción reconvencional.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Vicenta Apaza mediante el escrito cursante de fs. 233 a 334.