AS/1002/2023

Expuesta como está la doctrina aplicable al presente caso, corresponde expresar las siguientes consideraciones:

Por el principio de concentración de los actos, inmerso en el art. 1 num. 6 del Código Procesal Civil que permite la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actuados procesales, corresponde absolver estos agravios de forma conjunta:

1. El Tribunal Ad quem ha generado error y no ha resuelto como en derecho corresponde, mencionando una figura inexistente e inventada, que no tiene definición en derecho Civil como es el desistimiento tácito de la apelación del recurso de reposición bajo alternativa de apelación, mismo que no está definido por la doctrina, ni jurisprudencia y mucho menos por la ley, toda vez que no existe el “Auto de 08 de febrero de 2023” en el expediente, basa su decisión en una resolución inexistente, siendo el reclamo la falta de notificación de la tercería de dominio excluyente, rechazada por el recurso de reposición contra el decreto de 30 de septiembre de 2022 y concedida la alternativa de apelación en un efecto errado, pues debió ser en el efecto devolutivo, vulnerándose al debido proceso y la seguridad jurídica previstos en los arts. 106, 253.I, 254.V y 260.II del Código Procesal Civil además del art. 17.I de la Ley N° 025.

4. Expresa que cuando se emitió el Auto de embargo preventivo de sus siete lotes de terreno, presentó oposición al mismo, aun así la autoridad judicial expidió los oficios y testimonios, sin haber resuelto la oposición, además de no notificarlo como corresponde, a pesar de haber señalado domicilio procesal y virtual; toda vez que, correspondía notificarlo conforme al reglamento de notificaciones, viéndose vulnerado sus derechos a la propiedad, a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica y su derecho de acceso a la justicia, por no haber sido escuchado oportunamente y mediante el Auto de Vista se habría tergiversado sus quejas, señalando que hay convalidación al pedir la nulidad de notificación, dejándole en indefensión sin poder ejercer su derecho a la defensa debido a una mala diligencia que está viciada de nulidad, porque en ningún momento ha consentido la notificación que oportunamente se ha reclamado, incurriendo la resolución recurrida en la vulneración de los arts. 115.I, 119 y 120.I de la Constitución Política del Estado, 2, 3.I, 105.I, 106.II, 218.II.4 y 344.I del Código Procesal Civil.

9. El recurrente denuncia la violación al debido proceso, seguridad jurídica, igualdad jurídica y legalidad, en la que incurrió el Juez en los recursos de reposición bajo alternativa de apelación del decreto de 10 de junio de 2022 y en el Auto de 29 del mismo mes y año, toda vez que no debió admitir la respuesta a la demanda reconvencional y a los demás memoriales presentados por la supuesta apoderada por no tener la legitimación para hacerlo, ya que su mandato era insuficiente y defectuoso, sin importar que se reclamó o no el acto, era obligación del Juez del proceso revisar dichos extremos y el momento donde se advirtió el error, se vulneraron los arts. 48 y 62 de la Ley del Notariado Plurinacional, los arts. 15, 16 y 17 de la Ley N° 025, arts. 804 y 835 del Código Civil y arts. 1 num 3 y 4, 27, 35 y 106.I del Código Procesal Civil.

Sobre estos reclamos, nos remitimos al razonamiento desarrollado en el punto III.2 de la doctrina aplicable, que señala como precedentes a los Autos Supremos N° 678/2017, de 19 de junio y N° 1082/2015-L, de 18 de noviembre, establecieron que, tomando en cuenta que el recurso de casación es considerado un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estricta y taxativamente determinados por ley, dirigido a lograr que el Tribunal de casación case o anule las resoluciones expedidas en apelación, no constituye una tercera instancia, puesto que solo procede en determinados casos y contra resoluciones de carácter definitivo que cortan todo procedimiento ulterior, impidiendo la prosecución de la causa y haciendo que el juzgador pierda competencia del juicio (con las salvedades establecidas en la ley), en cuyo entendido no procede contra un Auto de Vista que confirma un Auto que fue concedido en el efecto diferido, bajo la óptica de que esa resolución no tiene carácter definitivo, conforme lo establece el art. 211.I del Código Procesal Civil y más bien se encuentra sujeta a lo dispuesto en el art. 260.III del mismo Código y tomando en cuenta que la apelación diferida al igual que la apelación en el efecto devolutivo, no suspenden la ejecución de Autos, tampoco interrumpen la continuidad del desarrollo del proceso judicial.

En el presente caso, los agravios expuestos en el recurso de casación, pretenden que el Tribunal de apelación anule la Sentencia y se ordene al Juez A quo, que emitió las providencias de: “30 de septiembre de 2022, sobre falta de notificación de tercería de dominio excluyente (ver fs. 341)”; “10 de junio de 2022, apersonamiento de Nicol Ángela Gemio Romero por poder notarial N° 190/2022 (ver fs. 269)”; y los Autos interlocutorios de: “01 de noviembre de 2022, incidente de nulidad de notificación (ver fs. 380 a 382)”; y, de “29 de junio de 2022, que dispone la prosecución del trámite, por no haberse suscitado ningún conflicto de competencia (ver fs. 293)”; con el objeto de que la autoridad judicial de primera instancia advierta su error y modifique su decisión; en ese marco, la parte demandada ahora recurrente anunció reservas de apelaciones en el efecto diferido, el cual fue resuelto por el Auto de Vista N° 232/2023, de 02 de mayo, de fs. 604 a 617 vta., donde el Tribunal de alzada confirmó el Auto de 01 de noviembre de 2022, el Auto de 29 de junio de 2022 y anula dejando sin efecto la concesión de la apelación en el efecto diferido contra la providencia de 10 de junio de 2022.

Así tramitadas estas impugnaciones, fundamentadas en el recurso de apelación de fs. 411 a 432 y resueltas por el Auto de Vista Nº 232/2023, el Tribunal de apelación confirmó los Autos y providencia ya mencionadas además anuló la concesión de apelación en el efecto diferido del derecho de 10 de junio de 2022, por lo cual cerró toda posibilidad de un nuevo análisis sobre las mismas cuestiones, pues conforme establecen los arts. 146, 260.III y 344 del Código Procesal Civil, las resoluciones que rechazan la producción o el diligenciamiento de la prueba, solo son impugnables en el efecto diferido, pues procede contra autos interlocutorios que resuelven cuestiones previas, incidentes, sobre proposición, producción, denegación y diligenciamiento de la prueba y que por tal razón, no tiene recurso ulterior, por lo que una vez resuelta la apelación en el efecto diferido por el Tribunal de segunda instancia, esta determinación no es impugnable en recurso de casación, al no ser evidentes los hechos cuestionados por los recurrentes, corresponde infundar.

De la exposición de agravios denunciados en el recurso de casación, corresponde absolver estos reclamos, toda vez que estos son coincidentes en su fundamentación: 2. Denuncia al Auto de Vista por ser imprecisa y desordenada, no se ha pronunciado sobre la confesión provocada del demandante, debiendo haberse tomado como prueba principal tal como describió en los puntos 5 y 12 de su recurso, es más el punto 5 no ha merecido una respuesta en cuanto a lo que considera haber probado, vulnerándose el derecho al debido proceso, a la fundamentación, motivación y claridad de las resoluciones previstas por los arts. 115.I de la Constitución Política del Estado y 219 y 265 del Código Procesal Civil.

5. El Auto de Vista viola el derecho al debido proceso, a la igualdad jurídica y a la contradicción, porque hay falta de valoración de la prueba de la confesión provocada del demandante, por haberse realizado en tres pagos y no en uno como estipula el contrato, no ha sido un pago perfecto en dólares como establecía el contrato, lo que es cuestionable y debió ser valorado en sentencia; así también, el demandante confesó su negligencia y dejadez, reafirmando la excepción por prescripción confirmando con lo respondido en las preguntas 4 y 5, confesó también que lo buscaron para cumplir con el contrato, extremo que no han sido tomado en cuenta por el A quo y el Ad quem, siendo esta la prueba más importante que debió ser analizada y valorada por la Sentencia y el Auto de Vista violando el art. 145 del Código Procesal Civil y el art. 1286 del Código Civil.

12. Refiere que la confesión provocada es la prueba más importante después de la documental, la misma debió ser analizda y valorada a profundidad en la Sentencia, pues el Auto de Vista no menciona en absoluto, omitiéndola a conveniencia, pidió resolver conforme a derecho, vulnerando su derecho a la defensa, debido proceso, seguridad jurídica, verdad material y contradicción resguardados en los arts. 1286, 1321 y 1332 del Código Civil y los arts. 4, 145, 156, 162, 165.IV, 196 y 202 del Código Procesal Civil.

En vista de lo denunciado y al amparo del principio de concentración de los actos, inmerso en el art. 1 num. 6 del Código Procesal Civil que permite la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actuados procesales, corresponde absolver estos reclamos de forma conjunta.

Al respecto, de la revisión de la resolución impugnada no hace referencia a estos reclamos vertidos por el recurrente, para lo cual es importante ver el razonamiento establecido en la doctrina aplicable en el caso en el acápite III.3 sobre la incongruencia omisiva de las resoluciones y su trascendencia, en ese sentido, el Auto Supremo Nº 566/2021, de 30 de junio, estableció que: “…En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante…”.

Asimismo, refiere que si la resolución dictaminada por el Tribunal Ad quem, omite dar respuesta a los agravios expuestos por el recurrente en su escrito recursivo, nos encontramos en frente de un veredicto omisivo, es decir, un fallo judicial viciado de incongruencia omisiva.

En ese orden de ideas, si las partes denuncian incongruencia omisiva como un vicio en la estructura de forma del Auto de Vista el Tribunal de casación a momento de realizar el análisis sobre los reclamos de incongruencia omisiva en que habría incurrido el Tribunal de alzada respecto a los puntos acusados en apelación, debe tener presente que al ser un aspecto que acusa un vicio de forma, como es la incongruencia omisiva, que afecta la estructura de la resolución, el análisis de este máximo Tribunal solamente debe limitarse a contrastar en el contenido de la resolución la existencia o no de dicha omisión (Auto Supremo Nº 569/2021 de 30 de junio).

Sobre esa base, si este máximo Tribunal de Justicia advierte que el fallo de segunda instancia traído en casación se encuentra viciado de incongruencia omisiva se da una nueva tarea, que consiste en establecer si la misma es o no trascendental para el fondo del proceso conforme lo desarrolló el Auto Supremo 88/2021, de 02 de febrero en uno de sus apartados fundadores doctrinarios: “…se ha orientado en sentido que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada ´citra petita´, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo ´no es absoluto´, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa”.

Bajo el lineamiento jurisprudencial, se puede establecer que este Tribunal desde el criterio de logicidad en aplicación de razonabilidad, ha determinado que, si bien debe respetarse el debido proceso en su elemento congruencia, empero, ese criterio no debe ser sustentado o interpretado bajo paradigmas estricta y rigurosamente formales, sino que la interpretación de legalidad debe ser desde y conforme un enfoque constitucional, donde la finalidad del debido proceso sea la preeminencia de derechos sustantivos sobre los adjetivos; postura que resulta aplicable siempre y cuando bajo un criterio de previsibilidad se advierta que corrigiéndose esos errores o defectos formales como ser la congruencia u otro derecho inherente al trámite del proceso, la resolución de fondo ha de sufrir modificación, es decir que esa decisión de enmendar el defecto formal ha de incidir en el fondo de la litis, poseyendo en ese caso un fin sustancial con relevancia en el proceso, ya que a contrario sensu, o sea en el hipotético de disponer una nulidad por un defecto formal que no ha de incidir en el fondo de la causa, simplemente se ha de satisfacer meros pruritos formales, lo cual no va con el nuevo modelo constitucional de justicia pronta, oportuna y sin dilaciones.

En ese marco, habiendo el Tribunal de alzada omitido dar respuesta a estos agravios, corresponde establecer si dichos reclamos son o no trascendentales, de la revisión de los antecedentes se observa que la confesión provocada del demandante ha sido admitida por el Juez de primea instancia, producida en la audiencia del 23 de noviembre de 2022 (ver fs. 396 a 399); el presente caso de Autos trata sobre la resolución de documento privado de promesa y opción de venta; en ese contexto, se tiene que por el documento privado de promesa y opción de venta de 09 de diciembre de 2015, con reconocimiento de firmas y rúbricas (ver fs. 36 a 37), del cual se puede establecer el acto jurídico entablado por las partes, de dar en contrato de promesa y opción de venta de dos lotes de terrenos de 300 m2 cada uno, por la suma de $us. 32.000 a favor de Jhonny Cristian Morales Coronel; en su cláusula cuarta acuerdan la entrega física de los lotes de terreno en el plazo de 45 días computables a partir de la suscripción y en la cláusula octava convienen suscribir la minuta de transferencia definitiva una vez se realice el trámite de individualización de los lotes, otorgándose un plazo de 24 meses.

Conforme lo expuesto, de acuerdo a los datos del proceso se tiene demostrado y acreditado el cumplimiento de pago de la parte demandante con los depósitos cursantes de fs. 8 a 10; empero, no así de la parte demandada, con la prueba de confesión provocada del demandante no desvirtúa su incumplimiento, no demostró haber entregado físicamente las dos fracciones de terrenos descritos en el documento privado dentro los 45 días como acordó en dicho acuerdo y más aun no acreditó haber suscrito la minuta de transferencia definitiva dentro del plazo dispuesto por ambos; en ese entendido, los agravios omitidos por el Tribunal de alzada no son trascendentes, que conforme al criterio constitucional en tema de infracciones procedimentales sería acogida si la valoración de la prueba testifical diera ha lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados conforme la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº1062/2016-S3, 03 de octubre, en ese mismo sentido, la Sentencia Constitucional Nº 1905/2010-R, de 25 de octubre, sostuvo que: “…una problemática no tiene relevancia constitucional cuando la resolución de fondo que la jurisdicción ordinaria emitió no vaya a ser modificada o de resultado diferente, aun cuando se disponga subsanar los errores u omisiones de procedimiento incurridas por el demandado de amparo constitucional”.

Evidentemente, conforme al reclamo de la parte recurrente el pago realizado por el demandante y acreditado por los depósitos realizados cursantes en obrados refiere realizarse en tres depósitos que suman la cantidad de bs. 222.720; no obstante, se establece que el monto depositado es el equivalente a $us. 32.000 por el cual demostró haber cumplido con el pago acordado entre partes, además este hecho no ha sido negado por el recurrente, menos controvertido en su momento procesal oportuno, incluso la autoridad judicial de primera instancia dispuso en la parte resolutiva de la Sentencia la devolución y/o restitución de Bs. 222.720 y no se contempló el mismo en dólares.

Cabe resaltar también que la confesión provocada ha sido analizada y valorada, sin embargo, la misma no demuestra que el demandado haya cumplido con el documento privado suscrito entre partes, pues el lote de terreno con el cual pretende dar cumplimiento (lote N°9, con superficie de 715.44 m2), no tiene las características de los lotes de terrenos comprendidos en el documento privado (lotes N° 1 y 2, manzana B, fracción de 300 m2 cada una), por lo que es inviable pretender el cumplimiento de dicho documento; además, la prueba referida, no desvirtúa las dos condiciones sujetas a plazo, la entrega de los lotes de terreno en físico y la suscripción de la minuta de transferencia dentro el plazo acordado; en ese contexto, por el principio de congruencia procesal, si bien se pondera el derecho al debido proceso, sin embargo no es absoluto, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes, que la omisión reclamada en la resolución de fondo no va a sufrir modificación, es decir que esa decisión de enmendar el defecto formal no va a incidir en el fondo de la litis, poseyendo en ese caso un fin sustancial con relevancia en el proceso, ya que a contrario sensu, o sea en el hipotético de disponer una nulidad por un defecto formal que no ha de incidir en el fondo de la causa, simplemente ha de satisfacer meros pruritos formales, lo cual no va con el nuevo modelo constitucional de justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, por los fundamentos expuesto, estos reclamos devienen en infundados.

3. El recurrente señala que el Auto interlocutorio N° 493/2022, fundamentó su decisión en un supuesto consentimiento de la competencia, por apersonarse y realizar actuaciones procesales de defensa, por tal razón acusa al Auto de Vista, porque sin fundamentar con normas ni precedentes jurisprudenciales manifestó que el mencionado Auto contiene una decisión acertada, encontrándose ante una resolución sin sustento jurídico, no ha resuelto lo reclamado en la apelación, incurriendo en incumplimiento de deberes; toda vez, que solicitó la aclaración de cómo puede existir una demanda de 28 de noviembre de 2021 en el Juzgado Público Civil y Comercial 18° y una Resolución de 06 de diciembre de 2021 en el Juzgado Público Civil y Comercial 3°, ambos procesos han tenido identidad de sujetos, objeto y causa, no son procesos distintos y en ese entendido el Juez Público Civil y Comercial 18° no es el Juez natural y nunca ha tenido competencia para conocer el presente proceso; a lo cual, fundamentó que no procede la acumulación, lesionando su derecho a la defensa, al Juez natural, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la propiedad, previstos en los arts. 106.I, 120.I y 122 de la Constitución Política del Estado, arts. 11, 12, 125, 128.I.1 y 310 del Código Procesal Civil además de los arts. 11, 12, 17.I y 69 de la Ley del Órgano Judicial.

Como bien respondió el Tribunal de alzada, en el Auto de Vista que resolvió la apelación en el efecto diferido, contra la Resolución N° 493/2022, de 12 de octubre, referente a una demanda preliminar de anotación preventiva interpuesta por el demandante contra el demandado en el Juzgado Público Civil y Comercial 3° de La Paz, el cual expidió la Resolución N° 695/2022, de 06 de diciembre, declarando la cesación y el levantamiento de la anotación preventiva, que fue recurrida de apelación, resuelto por un Auto de Vista confirmatorio, lo que hizo que dicha autoridad emisora de la medida cautelar pierda su competencia en razón de lo previsto por el art. 16 num. 4 del Código Procesal Civil, con lo que concluyó el pleito; en esa relación de los hechos, dicha autoridad es competente para conocer la demanda principal, ya que la medida preparatoria caducó por no haberse presentado la demanda principal dentro los 30 días de haberse ejecutoriado.

El recurrente señaló también que el Juez de la causa habría omitido el oficio remitido por el Juez Público Civil y Comercial 3°, el cual dispone la remisión de obrados originales a Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; no obstante, de la revisión de dicho actuado visible de fs. 255 a 257, dirigido al Juez Público Civil y Comercial 18°, referente al Auto interlocutorio N° 240/2022, de 11 de abril, por el cual se advirtió que dicha autoridad también dispuso RECHAZAR el incidente de acumulación de obrados del Juzgado Público Civil y Comercial 18° al Juzgado Público Civil y Comercial 3°, presentado por Erick Adolfo Orellana Bleher, por haberse cancelado la medida cautelar de anotación preventiva en el juzgado y encontrándose en trámite un proceso ordinario de resolución de contrato más pago de daños y perjuicios; en ese entendido, habiéndose explicado sobre la incompetencia suscitada, no corresponde hacer ninguna explicación, ya que la Resolución N° 493/2022 al haber rechazado la excepción de incompetencia y la acumulación del proceso, es evidente que al declararse la caducidad de la medida preliminar de anotación preventiva en el Juzgado Público Civil y Comercial 3°, no le corresponde al mismo el conocimiento de la demanda principal, este Tribunal concuerda con el razonamiento vertido por la autoridad de segunda instancia, por lo que deviene en infundado este reclamo.

6. El recurrente como reconvencionista señaló haber demostrado todos los hechos a probar determinados por la autoridad en audiencia preliminar; refiere, que su demanda reconvencional es por cumplimiento de contrato de transferir de un lote de terreno con una superficie de 715.44 m2 mayor a la del contrato; por lo que, como propietario ha manifestado la voluntad de suscribir la minuta de transferencia en varias ocasiones, siendo que en los trámites de regularización tropezó con muchas trabas, con los problemas políticos el año 2019 y la pandemia en la gestión 2020, lo que derivó el incumplimiento por fuerza mayor y que el Juez de la causa le ha negado todos los recursos de defensa, vulnerando su derecho al debido proceso, a la pertinencia y preferencia, igualdad jurídica, contradicción, tutela judicial en sus principios de legalidad y seguridad jurídica previstos en los arts. 1 nums. 5, 13, 15, 16 y 17, 4, 95 y 145 del Código Procesal Civil y en el art. 1286 del Código Civil.

A este respecto, es menester observar la orientación establecida por este alto Tribunal de justicia, en su apartado III.1 de la doctrina aplicable al caso, sobre la resolución del contrato y análisis del sinalagma funcional, señalando que nuestro ordenamiento Sustantivo Civil en su art. 568 refiere que: “(Resolución por incumplimiento). - I. En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño. II. Si se hubiera demandado solamente la resolución, no podrá ya pedirse el cumplimiento del contrato; y el demandado, a su vez, ya no podrá cumplir su obligación desde el día de su notificación con la demanda”; de lo expuesto se deduce que la parte contratante que cumplió con su prestación, ante el incumplimiento de la otra parte, puede demandar la resolución o exigir el cumplimiento de la prestación debida del otro contratante.

Conforme al precedente que antecede, el demandante demostró mediante depósitos realizados a favor del recurrente (ver fs. 8 a 10), haber cumplido con su prestación convenida en el documento privado de promesa y opción de venta suscrito el 09 de diciembre de 2015 con el demandado ahora recurrente Erick Adolfo Orellana Bleher, y ante el incumplimiento de la entrega física de los lotes de terreno y la firma de la minuta de transferencia definitiva, solicitó la resolución de contrato; toda vez que desde la celebración del contrato el 09 de diciembre de 2015 y conforme al Testimonio N° 337/2020, de 29 de septiembre, sobre la división y partición del inmueble de Erick Adolfo Orellana Bleher, se evidenció el incumplimiento de las obligaciones, venciendo los plazos estipulados en el contrato, a lo que alegó el recurrente ser por fuerza mayor, que se vio impedido de cumplir los plazos establecidos en el contrato, el plazo máximo previsto en el contrato fue de 24 meses, a partir de la suscripción del contrato, suscitado el 09 de diciembre de 2015, al 09 de diciembre de 2017, el plazo máximo ha sido superado sin cumplir dichas obligaciones; en ese contexto, el recurrente señaló que atravesó muchas trabas ante el ente municipal de Palca, en Derechos Reales, los hechos acaecidos el año 2019 y lo acontecido por la pandemia el año 2020; por lo tanto, queda claramente establecido el incumplimiento del documento privado por el demandado ahora recurrente.

Respecto a su demanda reconvencional de cumplimiento de obligación, cabe mencionar que en el documento privado da en promesa y opción de venta dos fracciones de terreno de 300 m2 cada uno, signados como lotes Nº 1 y Nº 2, de la manzana “B”; posteriormente, el recurrente en su contestación a la demanda reconvino por cumplimiento de contrato bajo alternativa de daños y perjuicios, con base en el mencionado documento, señala estar dispuesto a transferir un lote de terreno de una extensión de 715.44 m2, signado como lote Nº 9, con Folio Real N° 2011010040241, plano aprobado e impuestos municipales de la gestión 2020; sin embargo, como señaló el A quo no puede pretender ofrecer otro terreno bajo la figura jurídica de cumplimiento de contrato, pues no existe contrato alguno sobre este aspecto o que se encuentre pactado en el documento privado de promesa y opción de venta objeto de debate, figura jurídica que no encuadra a su pretensión; por lo que, no habiendo propuesto ni producido el demandado prueba idónea, conducente, ni pertinente para sustentar su pretensión, incumpliendo con la carga de las prueba, este agravio deviene en infundado.

7. Indica que el Auto de Vista ha vulnerado su derecho a la seguridad jurídica, debido proceso, tutela jurídica efectiva, fundamentación y motivación a la certidumbre al límite formal en la medida de los agravios, porque en la parte resolutiva de la resolución se condena al pago de daños y perjuicios que serán calculados en ejecución de Sentencia; no obstante, esta decisión no se encuentra enmarcada en el ordenamiento jurídico, porque no puede dejar las puertas abiertas a llevar otro proceso sobre el mismo tema, provocando incertidumbre, siendo que la norma prevé esta situación en el art. 215 del Código Procesal Civil, estableciendo que, si en la Sentencia se condenare el pago de frutos e intereses o al resarcimiento de daños y perjuicios, en el mismo se deberá fijar la cantidad liquida y plazo determinado para su cumplimiento o excepcionalmente, establecerá las bases a las cuales habrá de hacerse su liquidación en ejecución de Sentencia, toda vez que en la presente Sentencia no se ha fijado la suma a pagar, aspecto que hace imposible de cumplir, además el Ad quem ha expresado que el demandante puede pedir como quiera y alejado de la ley aun así se le debe conceder la Sentencia, aplicando erróneamente el art. 405 del Código Procesal Civil cuando se está tratando un proceso ordinario donde debió aplicarse el art. 215 del mismo cuerpo legal y no así un proceso de ejecución coactiva, entendiéndose como un doble juzgamiento por el mismo hecho, vulnerando los arts. 213.I y II num. 3, 215, 218.III, 265.I del Código Procesal Civil y el art. 464 del Código Civil.

El recurrente también señala que el Auto de Vista no ha mencionado nada respecto al razonamiento del Auto Supremo N° 643/2014, referente a los contratos de opción regulado por el art. 464 del Código Civil, al cual pide se observe en el caso como un incumplimiento de deberes; empero, el presente reclamó expuesto de manera general, no cumple con la adecuada técnica recursiva, necesaria para ser considerada en casación, no plasma lo estipulado por el art. 274 num. 3 del Código Procesal Civil; al margen, de que el mismo acusa un aspecto que no ha sido reclamado en el recurso de apelación y por tanto no analizado por el Ad quem, por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada a objeto de que estos tomen conocimiento de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores y no realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta, incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente a los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.

Respecto, a que en la parte dispositiva de la Sentencia no se habría fijado la suma a pagar, tampoco se estableció la base para realizar la liquidación en ejecución de Sentencia, entendiendo este punto imposible de cumplir; por cierto, el Tribunal Ad quem refirió, que la demanda postulada por el demandante, contempla como pretensión principal la resolución de contrato y como pretensión accesoria el pago de daños y perjuicios contra el demandado con el argumento que en su petitorio de la demanda en relación a la pretensión accesoria señala: “… 2. Como efecto retroactivo de la Resolución se CONMINE al Sr. Orellana para que en un plazo razonable dispuestas por su autoridad devuelva el monto de Bs. 222,720.00. - (DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENDOS VEINTE 00/100 BOLIVIANOS) equivalente a $us. 32,000.00. - (TREINTA Y DOS MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS) a mi persona en la misma moneda entregada más el pago de daños y perjuicios a ser cuantificada en ejecución de Sentencia y en caso de negativa se realicen (rematen) los bienes del demandado…”, así solicitada y admitida dicha pretensión; empero, no fue objeto de cuestionamiento mediante oposición de excepciones procesales por el demandado, dando lugar a que en Sentencia se acoja la pretensión principal a los efectos del art. 568 del Código Civil, por lo tanto también acogió a la pretensión accesoria y en la forma que ha sido postulada el pago de daños y perjuicios a ser cuantificados en ejecución de sentencia, lo cual no ha sido objeto de cuestionamiento en el juicio.

En ese entendido, reforzando el fundamento del Tribunal Ad quem, de la revisión de obrados se observa que la autoridad judicial de primera instancia, fallo conforme lo disponen los arts. 213 y 395.I y II num. 3 del Código Procesal Civil, considerando el contenido de la demanda se puede evidenciar que la parte demandante describió como pretensión principal la resolución de contrato del “Documento Privado de Promesa y Opción de Venta” suscrito el 09 de diciembre de 2015, toda vez que la petición de pago de daños y perjuicios es por el incumplimiento al contrato (por producirse un perjuicio al patrimonio del demandante, al que se privó del monto de dinero entregado y poder de disposición, dinero fungible que beneficio al demandado), lo que se encuentra descrito como pretensión accesoria a la acción de resolución de contrato, pues se describe en la relación de los hechos que el incumplimiento de lo acordado en dicho documento le generó un daño económico.

Asimismo, en la demanda de resolución de contrato más pago de daños y perjuicios, se puede establecer que el demandante en su escrito de demanda a momento de referirse a los daños y perjuicios generado por el incumplimiento, señaló que la cuantificación del daño debe realizarse: “… de conformidad al Art. 414, el cual expresa ‘… El interés legal es del seis por ciento anual. Rige a falta de convencionalidad…’ por lo que solicito que en ejecución de sentencia se determine el monto bajo ese ítem indemnizatorio”; con base en lo solicitado y habiéndose en la tramitación del proceso demostrado que el demandante cumplió con lo establecido en el documento privado cursante de fs. 36 a 37, debido a que entregó Bs. 222.720 al demandado, empero el mismo no cumplió con su obligación de la entrega física de las dos fracciones de terreno y posterior firma de la minuta de transferencia definitiva, por lo tanto, esta obligación asumida no fue cumplida por la parte demandada ahora recurrente.

En ese contexto, habiendo el Juez de primera instancia declarado en Sentencia probada la demanda de resolución de contrato como pretensión principal, por ende, deviene HA LUGAR el pago de daños y perjuicios como pretensión accesoria, que no exigía la probanza y cuantificación en primera instancia, lo que permite se considere en ejecución de Sentencia, ello de acuerdo a lo dispuesto por el art. 568.I del Código Civil, que claramente señala que en los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple la obligación, la parte que cumplió puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más resarcimiento del daño, vale decir, que el efecto resarcitorio deviene de la misma ley; razón por la cual en los casos de la resolución de un contrato, ese efecto no requiere ser probado, siendo que tal aspecto se encuentra establecido en la demanda acogiendo lo solicitado de ser probada la pretensión principal bajo la normativa del Código Civil en su art. 414 señalando que: “El interés legal es del seis por ciento anual. Rige a falta del convencional desde el día de la mora”, estableciendo las bases con las cuales habrá de hacerse su liquidación en ejecución de Sentencia, conforme señala el art. 215 del mismo cuerpo legal; por lo que, lo reclamado en el presente agravio deviene en infundado.

8. El Tribunal de alzada vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al principio de legalidad, a la seguridad, a la proporcionalidad, a la propiedad, pues en el presente caso no concurren las condiciones para la procedencia del embargo previsto en el art. 326 del Código Procesal Civil, porque se ha firmado un documento privado de promesa y opción de venta, no se trata de un contrato de deuda, ni de compraventa, por lo que en ningún momento debió proceder el ilegal embargo; asimismo, el embargo no ha cumplido lo dispuesto en el parágrafo III de la norma mencionada, porque la autoridad judicial no designó un depositario, por lo que debe levantar el embargo preventivo por no cumplir con la procedencia y ser atentatorio a su derecho a la propiedad; al respecto, el Ad quem manifestó que existe ejecutoria formal; sin embargo, no hay dicha ejecutoria, ya que se ha presentado oposición al Auto de embargo, resuelto en audiencia preliminar, en el cual se anunció recurso de apelación incidental, por lo que el Tribunal de alzada debió entrar al fondo y resolverlo, infringiendo el art. 56 de la Constitución Política del Estado y el art. 326 del Código Procesal Civil.

De la revisión de obrados se establece que por el Auto de 09 de marzo de 2022 (ver fs. 82), la autoridad judicial de primera instancia dispuso la medida cautelar de embargo preventivo del 50% de acciones y derechos sobre los bienes inmuebles que le correspondan al demandado Erick Adolfo Orellana Bleher, sobre esa decisión cautelar con los mismos argumentos expuestos, el demandado formuló oposición según el escrito de fs. 86 a 87 vta., el cual fue resuelto mediante la Resolución N° 157/2022, de 19 de abril (ver fs. 246 a 247), dispuso rechazar el recurso de reposición con alternativa de apelación y la oposición al embargo preventivo, notificado el demandado con dicho actuado procesal según diligencia a fs. 252, el mismo no formuló recurso de apelación o interpuso algún medio de impugnación contra esa determinación; en consecuencia, por Auto de 22 de junio de 2022 (ver fs. 271 vta.), esa disposición fue declarada plenamente ejecutoriada, en cuyo mérito en previsión del principio de preclusión previsto por el art. 16 de la Ley N° 025 no corresponde retrotraer etapas vencidas por lo cual el Tribunal de alzada no ingresó a la consideración de este agravio, siendo evidente lo fundamentado, este Tribunal concuerda con lo razonado en el presente reclamo, correspondiendo infundarlo.

10. Señaló que desde la suscripción del documento privado el 09 de diciembre de 2015 y conforme la cláusula cuarta, se tiene que la entrega física de los lotes de terreno sería en el lapso de 45 días, pero no entregados los lotes el 23 de enero de 2016, el demandante podía pedir el cumplimiento de la obligación a partir del 24 de enero del mismo año, haciendo valer su derecho desde esta fecha como lo dispone el art. 1493 del Código Civil, y computando conforme el art. 1507 del mismo cuerpo legal, tenía hasta el 24 de enero de 2021 para exigir el cumplimiento, considerando la presentación de la medida cautelas de anotación preventiva el 25 de mayo de 2021, para lo cual ya habría prescrito el derecho del demandante; al respecto, el Auto de Vista refirió precedentes jurisprudenciales sin citar ninguno, por lo que no se puede tener por motivada y fundamentada dicha resolución, siendo que conforme a lo dispuesto en el art. 1497 del CC, en la resolución se habría utilizado términos subjetivos, ya que no existe en su fundamentación ningún Auto Supremo al respecto; no obstante, si bien puede presentarse la prescripción como una excepción previa, también puede oponerse en cualquier estado de la causa, por lo que interpuso el incidente en la vía incidental, a lo cual le respondieron con lo dispuesto en los apartados II.3.4.2 y II.3.4.3, que refieren que la condición suspensiva bilateral sigue latente basado en el art. 39 de la Ley N° 004, normativa mal interpretada, vulnerando el derecho al debido proceso, seguridad jurídica, legalidad y pertinencia.

En lo concerniente a la prescripción, se encuentra la orientación de la doctrina aplicable al caso en el punto III.4, que según el art. 1492 del Código Civil, refiere que el: “(Efecto extintivo de la prescripción) I. Los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece. II. Se exceptúan los derechos indisponibles y los que la ley señala en casos particulares”. Por su parte, el art. 1493 del mismo sustantivo, prescribe el: “(Comienzo de la prescripción) La prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo”.

Al realizar el comentario del artículo precedentemente referido, el autor Carlos Morales Guillen en su obra “Código Civil Concordado y Anotado, Editorial Gisbert y CIA. S.A., La Paz – Bolivia”, refiere: “El punto de arranque para computar la prescripción, es el día a partir del cual puede ser ejercitada la acción por el acreedor, esto es, desde el día en que el acreedor puede demandar a su deudor (Pothier). No corre contra el acreedor bajo condición suspensiva o contra el acreedor a término. El cómputo arranca en estos casos desde el día del cumplimiento del término o de la condición” (las negrillas y subrayado son nuestras).

De otro lado el art. 1501 del Código Civil, refiere: “(Regla general) La prescripción sólo se suspende en los casos de excepción establecidos por la ley”.

El mismo autor, al examinar este artículo señala: “El periodo prescripcional no corre sin más, ni una vez iniciado su curso éste prosigue inevitablemente. Puede detenerse sea antes de empezar su curso, sea comenzando éste. Es la suspensión. Esta es un simple compás de espera en el transcurso del plazo. Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción inicia o reanuda su curso, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el plazo transcurrido antes de la suspensión (Mazeaud).

La prescripción está impedida, esto es, no puede empezar a correr, mientras el derecho, aunque válido, no sea eficaz y, por consiguiente, no puede legalmente hacerse valer: el momento inicial de la prescripción sólo coincide con el momento en que puede el acreedor ejercitar su derecho (Messineo)…”.

Asimismo, el art. 1502 del Sustantivo Civil, dispone que: “(Excepciones). La prescripción no corre: 2) Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o día fijo, hasta que la condición se cumpla o el día llegue”.

Con ese marco jurisprudencial, el Tribunal de alzada al respecto señaló, que el recurrente como parte demandada en su escrito de contestación a la demanda de resolución de contrato, no interpuso como medio de defensa la excepción previa de prescripción, pues de manera posterior en la vía de excepción en la audiencia preliminar, al amparo del art. 1497 del Código Civil, interpuso prescripción, siendo evidente que el demandado asumió conocimiento de la causa con la citación de la demanda, por lo que estando en derecho ha momento de contestar la demanda podía oponer excepciones previas, momento en el cual podría hacer valer la prescripción como excepción conforme lo dispuesto por el art. 128.I num. 9 de la Ley N° 439.

De la revisión del documento privado de promesa y opción de venta, en lo pertinente a la cláusula cuarta y octava, se tiene que ambas partes asumieron la condición suspensiva donde la obligación del vendedor de dar en contrato depende de la suscripción definitiva de la minuta de transferencia, una vez que se individualicen las fracciones de los lotes de terreno objeto del contrato, otorgándose un plazo máximo de 24 meses, pero como se ha descrito en la demanda el vendedor no ha dado cumplimiento con lo acordado, ni realizó la entrega física de los lotes de terrenos y mucho menos ha suscrito la minuta definitiva de transferencia, pese haberse cancelado el precio acordado; por lo que, la obligación está sujeta a dos condiciones dentro de los plazos de 45 días desde la suscripción del documento privado (entrega física de los lotes), después de los 24 meses (la suscripción de la minuta de transferencia), y hasta que no se cumplan estas condiciones es inaplicable la prescripción por mandato del Código Civil previsto en el art. 1502 num. 2 que establece: “(Excepciones). La prescripción no corre: 2) Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o día fijo, hasta que la condición se cumpla o el día llegue”, modificado por el art. 39 de la Ley N° 004, de 31 de marzo de 2010, refiriendo que: “La prescripción no corre: 2. Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o día fijo, hasta que la condición se cumpla o el día llegue”, en ese entendido, este Tribunal concuerda con el razonamiento establecido por el Ad quem, por lo tanto este reclamó no es evidente.

11. En cuanto al rechazo de la prueba ofrecida, concedida en el efecto diferido. El Tribunal de alzada se ha referido de una manera imprecisa únicamente a las pruebas periciales, sin mencionar a las otras pruebas expuestas que han sido rechazadas como ser la prueba testifical y la prueba documental, por lo que nuevamente se resuelve a medias y sin fundamento jurídico ni motivación el recurso de apelación, no se toma en cuenta que también existe una demanda reconvencional, únicamente buscan apoyar a la demanda principal, vulnerando el derecho a la defensa, debido proceso, seguridad jurídica, igualdad, tutela jurídica efectiva y contradicción, conforme se prevé en los arts. 1283, 1285 y 1286 del Código Civil y el art. 144 del Código Procesal Civil.

Sobre este aspecto, el recurrente solo refiere en su reclamo a la prueba testifical y documental, no hace referencia específica de cuales; sin embargo, de la revisión de los antecedentes se establece que el Juez de primera instancia en etapa de diligenciamiento de los medios de prueba, señaló la impertinencia e inconducencia de algunas pruebas por no existir relación con el objeto del proceso y no tener nexo causal, comprendidas en: la fotocopia simple de una minuta firmada por el señor Franklin Morales Coronel hermano del demandante; prueba testifical de Rene Aruquipa ex-Alcalde de Palca, con el que pretendía demostrar que la ubicación de los lotes se encontraba congelada para realizar cualquier trámite; un oficio a migración para establecer la ausencia del demandante en las gestiones 2019 a 2020; oficio al Gobierno Autónomo Municipal de Palca para que informe sobre los conflictos el año 2019 y la pandemia en la gestión 2020.

Toda vez que, el objeto del proceso es la resolución de contrato por incumplimiento y cumplimiento de obligación, tales pruebas no tienen incidencia en el objeto del proceso, cuando el contrato debió cumplirse según la condición suspensiva el año 2017 después de 24 meses de suscrito el documento privado de promesa y opción de venta, dichas pruebas no desvirtuaban el incumplimiento de la entrega de los lotes de terreno, ni la falta de suscripción de la minuta de transferencia de los lotes de terrenos comprendidos en el documento privado, menos demuestra la demanda reconvencional por cumplimiento de obligación; en ese contexto, es menester ver el razonamiento vertido por este alto Tribunal de Justicia, sobre la actividad valorativa de la prueba el Auto Supremo N° 240/2015, de 14 de abril, que orienta: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Esta tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.

Asimismo, la valoración que le otorgó el Juez de la causa a las pruebas señaladas y rechazadas por su impertinencia e incoducencia con el objeto de la prueba, es conforme lo dispuesto en el Código Civil en su art. 142: “Determinados los hechos a probar, la autoridad judicial rechazará de oficio o a petición de parte, el diligenciamiento de las pruebas manifiestamente inconducentes o prohibidas por la regla de derecho. De la misma manera a tiempo de dictar sentencia, podrá desestimar las pruebas impertinentes al objeto del proceso”, con estas facultades, se tiene el convencimiento de que el A quo actuó en derecho, son pruebas que no aportan al proceso, por lo que este reclamó deviene en infundado.

En relación con la respuesta al recurso de casación de la parte demandante. La fundamentación de la presente resolución responde a los reclamos advertidos por el recurrente, se analizó que, en el presente caso de resolución de documento privado de promesa y opción de venta suscrito por las partes el 09 de diciembre de 2015, en el cual se probó que como prestación el demandado ha recibido los depósitos bancarios de fs. 8, 9 y 10 cuya suma asciende a Bs. 222.720 hecho que no ha sido negado menos controvertido por el mismo; no obstante, él no ha cumplido lo establecido en las cláusulas cuarta y octava, además que el mismo a reconvenido por cumplimiento de contrato, no ha presentado prueba idónea al respecto, teniéndose presente la respuesta a la presente acción.

Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución, conforme lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439.