AS/0980/2023

Marco Antonio Burgoa Gonzales, por medio del recurso de casación que corre de fs. 518 a 524 vta., denunció que:

1) La Sala de apelación no consideró que el demandado no ingresó al bien litigado bajo el título de detentador, debido a que fue su persona quien realizó las construcciones sobre el terreno litigioso, que era baldío, donde nadie podía vivir, sobre el cual consumó un trabajo de supervisión, de diseño y que inclusive destinó su propio vehículo para el traslado de materiales de construcción, invirtiendo el monto pecuniario de $us. 6.000 que salieron de sus recursos económicos, cuyas edificaciones comenzaron el año 2005 y concluyeron en la gestión 2006, para ulteriormente habitar el predio litigado hasta el momento de interponerse el presente recurso de casación.

2) El detentador no puede construir sobre un bien ajeno utilizando sus propios recursos económicos actuando como propietario del bien inmueble, instalando los servicios de línea telefónica COTEL, pagando los servicios básicos mensualmente, acudiendo a las reuniones vecinales y realizando mantenimiento del bien inmueble litigioso desde el año 2006, tal como se evidencia de la inspección judicial de 05 de octubre de 2022, y las pruebas presentadas ante la autoridad jurisdiccional.

3) El Órgano de apelación inobservó que los testigos ofrecidos por la parte actora son parientes consanguíneos y amigos íntimos de María del Lourdes Burgoa Gonzales, cuyas declaraciones al estar guiadas por estas relaciones afines, faltan a la verdad pues señalan que el demandado Marco Antonio Burgoa Gonzales, ocupó el bien litigioso cuando las construcciones ya se encontraban constituidas, adecuándose estos aspectos a los presupuestos establecidos por el art. 169.II num. 1 y 6 de la Ley Nº 439.

4) La Sala de apelación no consideró que el valor comercial de las construcciones en las cuales el demandado participó como inversionista se incrementaron, según el dictamen pericial expedido por la Arq. Roció Cabrera que corre de fs. 504 a 515, razón por la cual, la indemnización de $us. 6.000, resulta injusta, puesto que actualmente nos encontramos en la gestión 2023 y este monto de dinero fue empozado el año 2005.

5) El fallo de segunda instancia incurrió en una serie de contradicciones, debido a que la Sala de apelación no realizó una valoración integral de las pruebas arrimadas a la presente contienda judicial, pues por la documentación arrimada en obrados no se demostró el título con el cual ingresó al bien inmueble litigado, pasó a construirlo y habitarlo.

6) El Auto de Vista impugnado se encuentra viciado de incongruencia omisiva, debido a que el Tribunal de alzada no efectuó una correcta apreciación del recurso de apelación corriente de fs. 454 a 459, siendo que ignoró los agravios puntualmente expresados en el precitado escrito de impugnación.

Argumentos que le sirvió de sustento para solicitar que este máximo Tribunal de Justicia case el Auto de Vista recurrido y en el fondo declare improbada la demanda principal.

De la contestación a los recursos de casación.

María del Lourdes Burgoa Gonzales, a través del memorial que corre de fs. 527 a 533 vta., contradijo el recurso de casación aseverando que:

i) La parte recurrente, sin ningún fundamento fáctico y sin asidero legal, refirió que la Sala de apelación no valoró la prueba, sin especificar de qué manera estas pruebas pueden incidir en el resultado de la conclusión arribada, menos aún sustentar de forma fáctica y manifiesta el agravio mencionado.

ii) El hecho de que Marco Antonio Burgoa Gonzales haya contrainterrogado a los testigos propuestos por la parte demandante, implicó que se consienta con la admisión y producción de estos elementos de prueba, motivo por el cual, cualquier defecto fue subsanado por convalidación, que amerita la preclusión de esta fase procesal.

iii) Cuando el demandado refirió que “si bien ingresó al terreno por un acto autorizado de la propietaria con la que tenga un parentesco de consanguinidad” afirmó su calidad de detentador, pues confesó que ingresó al bien litigado por un acto de solidaridad y familiaridad realizado por la propietaria de la cosa litigada, ratificando de forma reiterada, que él no cuenta con el animus possidendi.

iv) El demandado en los escritos que sustentan su defensa no hizo referencia a las supuestas mejoras que realizó sobre el bien litigado, razón por la cual los argumentos manifestados en lo que respecta a su calidad de inversionista, no formaron parte de la relación jurídica procesal, por lo mismo no fueron considerados en sentencia y, por ende, resulta inadmisible introducir este aspecto como un hecho nuevo.

v) El recurso de casación objeto de contestación no cumplió con los requisitos previstos por el art. 274 de la Ley N° 439, debido a que el recurrente no precisó el Nº de Auto de Vista impugnado, no señaló la foliación de la decisión recurrida, ni los agravios que esta decisión judicial le causa.

vi) El recurrente Marco Antonio Burgoa Gonzales incumplió con los requisitos de admisibilidad del recurso de casación en la forma, porque la argumentación de la parte recurrente no resulta suficiente en el entendido que no explicó de qué manera vulneró las formas esenciales del proceso ni cómo se habría afectado su derecho a la defensa o de tener un debido proceso.

Fundamentos por los que solicitó que se declare improcedente o alternativamente infundado el recurso de casación propuesto por Marco Antonio Burgoa Gonzales. CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1 Del tolerado.

Al respecto, el Auto Supremo N° 748/2019 de 2 de agosto orientó: “El Auto Supremo Nº 394/2016 de 19 de abril comprende que respecto a lo que debe entenderse como actos de simple tolerancia, el Autor Guillermo A. Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales” Tomo I, sexta edición, señaló que: “Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca (105)…”.

De igual forma, este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo Nº 506/2013 respecto a lo que debe entenderse por tolerancia ha orientado en sentido que, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, por tolerancia se entiende como la acción de tolerar, y a este último término como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Sobre este punto, el Código Civil en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.

Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa, debe necesariamente ser demostrado, pues el presumir que por vínculos de amistad o familiaridad entre el tercero y el propietario, se constituya como una razón para que no prospere la usucapión extraordinaria, resulta ser una apreciación subjetiva, que requiere ser respaldada con otros medios probatorios, puesto que se constituye en una presunción judicial, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, máxime si el art. 88 del Sustantivo Civil, establece que se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder de la cosa”.

Los actos de tolerancia en un inmueble, son los actos permitidos por el propietario o poseedor, quien puede ser un pariente, amigo, vecino u otro que por su propia voluntad autoriza al tolerado la ejecución de ciertos actos pudiendo revocar la permisibilidad otorgada en cualquier momento; la tolerancia no puede entenderse como posesión, tampoco puede inferirse que por simple familiaridad o amistad existan actos tolerados por parte del propietario, es decir, para fines legales la tolerancia debe ser debidamente demostrada con medios de prueba, considerándose que la posesión actual según manda el art. 88 del Código Civil se presume iuris tamtun”.

III.2. De la incongruencia omisiva.

El Auto Supremo Nº 569/2021, de 30 de junio, en su doctrina legal determinó que: “En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela; con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve compelido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

En ese entendido, el Tribunal de casación a momento de realizar el análisis sobre los reclamos de incongruencia omisiva en que habría incurrido el Tribunal de alzada respecto a los puntos acusados en apelación, debe tener presente que al ser un aspecto que acusa un vicio de forma, como es la incongruencia omisiva, que afecta la estructura de la resolución, el análisis de este máximo Tribunal solamente debe limitarse a contrastar en el contenido de la resolución la existencia o no de dicha omisión, tal cual orientó el Tribunal Constitucional Plurinacional que en la SCP Nº 1083/2014 de 10 de junio, interpretando los alcances del recurso de casación en la forma, con relación a la falta de respuesta a los puntos de agravio del recurso de apelación señaló: ´…En el presente caso, al estar extrañada la falta de respuesta a los puntos de agravio identificados en el recurso de apelación, el Tribunal de casación debe limitar su consideración únicamente para establecer si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente, lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo; así, los Magistrados demandados, luego de efectuar un examen de los antecedentes del legajo procesal, concluyeron que el Tribunal de apelación, otorgó la respuesta extrañada, inclusive extrayendo citas textuales que ellos consideraron como respuestas a la apelación contra la Sentencia; por lo tanto, el Auto Supremo Nº 434/2013, no incurre en incongruencia omisiva ni carece de la debida motivación, ya que la labor del Tribunal de casación estaba restringida a efectuar el control para determinar si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente y, fue ésa la misión que cumplieron los Magistrados demandados; por lo tanto, cumple con el debido proceso.`…”.