AS/1123/2023

a) Con relación al primer y segundo punto de impugnación, por medio del cual el demandado denuncia que:

1. Cuando la Sala de apelación pronunció su fallo judicial lo hizo de manera incongruente, porque: por un lado, el Órgano de alzada no consideró que la instalación de la quinta parada del elevador fue propuesta por el demandante, lo cual implicó mayores gastos en materiales, mano de obra y de profesionales; por otro, el Tribunal Ad quem inobservó que en la acción principal, de manera amplia y reiterativa se manifestó que hubo modificaciones tanto de costos, plazos y diseños, pese a ello, se inobservó el incremento en el precio que el demandante pagó por la obra, asimismo, se declaró que el plazo determinado para la construcción del ascensor resulta irrelevante.

2. El Tribunal de alzada incurrió en errónea apreciación de la prueba e incorrecta aplicación del art. 145 del Código Procesal Civil, puesto que: primero, no se consideró que cuando el perito dictaminó su criterio profesional, se apartó de los parámetros establecidos por el art. 202 del Código Procesal Civil, en el entendido que su examen carece de sustento técnico que lo respalde; segundo, el perito se negó a determinar el precio de las obras civiles y gastos extraordinarios, los cuales se encuentran debidamente representados por la prueba testifical de descargo saliente a fs. 158 y los videos corriente a fs. 94.

Sobre estos tópicos gravosos, para otorgar una adecuada respuesta, cabe hacer la siguiente relación de los datos del proceso:

Mario Gutiérrez Villanueva, mediante el escrito cursante de fs. 24 a 26 y ratificado por el memorial visible a fs. 48; promovió demanda ordinaria de resolución de contrato por incumplimiento en contra de Marcelo Rafael Heredia Sardan, argumentando que el contratista, Marcelo Rafael Heredia Sardan, asumió la obligación de construir y montar un elevador en su bien inmueble ubicado en la calle Nicaragua Nº 117 de la ciudad de Sucre, en el plazo de 32 días hábiles, por el precio de $us. 5.500 que debieron ser desembolsados en tres diferentes momentos por los montos de: 1) $us. 2.750, 2) $us. 1.650 y 3) $us. 1.100, de los cuales, Mario Gutiérrez Villanueva refirió que cumplió con su deber de pagar subsidiariamente estos montos pecuniarios.

Sin embargo, el contratista (Marcelo Rafael Heredia Sardan), incumplió con su obligación de realizar la construcción y montaje del elevador dentro de su bien inmueble, respetando todas las medidas de seguridad que este tipo de transporte por cable requiere, hasta el 29 de enero de 2020, según los términos acordados, puesto que el demandado abandonó los trabajos que tienen un avance físico del 60% cuyo valor alcanza solamente a la suma de $us. 3.300, ya que el elevador no llega hasta el último piso, tienen desperfectos, no es estable y no se encuentra en funcionamiento, lo que le genera enormes perjuicios porque necesitaba con urgencia ese elevador, en el entendido que cuenta con dificultades para subir gradas, por ser una persona adulta mayor.

Acción legal que tras ser corrida en traslado, ameritó que Marcelo Rafael Heredia Sardan, mediante memorial de fs. 95 a 100, conteste de forma negativa y proponga acción reconvencional de pago de dinero adeudado por prestación de servicios, reposición de los gastos de materiales y servicios en la ampliación del trabajo; Procesándose de esta manera la causa hasta el momento en el que la Juez Público Civil y Comercial 6° de la ciudad de Sucre, pronunció la Sentencia Nº 85/2023 de 11 de mayo, que discurre de fs. 277 a 279 vta., mediante la cual falló declarando PROBADA en parte la demanda de resolución de contrato por incumplimiento propuesta por Mario Gutiérrez Villanueva; en consecuencia, dispuso que la parte demandada empoce el monto pecuniario de $us. 988 en favor del actor principal; e IMPROBADA la demanda reconvencional de pago de dinero adeudado por prestación de servicios, reposición de los gastos de materiales y servicios de ampliación de trabajo, planteada por Marcelo Rafael Heredia Sardan, fallo judicial que al ser recurrido en apelación por el demandante Mario Gutiérrez Villanueva, y por el demandado Marcelo Rafael Heredia Sardan, permitió que la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, REVOQUE la decisión de primer grado, disponiendo que Marcelo Rafael Heredia Sardan pague el monto de $us. 2.850 en favor de Mario Gutiérrez Villanueva (decisión impugnada).

Entonces, siendo que nuestra norma Sustantiva Civil, en lo que concierne a la materia de contratos, en la Parte Segunda, de las fuentes de las obligaciones, determinó una amplia gama de los posibles contratos, dentro de los cuales, tenemos al contrato de obra, que según el art. 732 del Código Civil, lleva en su contenido, relaciones obligacionales, por la cual el empresario o contratista asume el deber propio de realizar o de direccionar la realización de un trabajo apto para la finalidad que busca el empresario o contratante, puesto que la relación jurídica de locación de obra es un negocio de resultado (mediante el cual se busca la obra) y no de medios (no se busca los materiales), a cambio de una retribución económica acordada entre los contratantes.

En ese sentido, de una revisión del contrato de obra, que sale a fs. 1, se advierte que el contratista Marcelo Rafael Heredia Sardan, se obligó frente al cliente contratante Mario Gutiérrez Villanueva, a construir y poner en funcionamiento un elevador dentro de su propiedad a cambio del monto de $us. 5.500, que ulteriormente sufrió una ampliación (adenda).

No obstante, según consta de la declaración testifical de German Soto Medina que sale a fs. 158, mediante la cual expresó: “yo sugería un motor 4HP para que tenga la fuerza suficiente, desconozco porque razón se puso un motor más chico, (…). En el último piso había un problema, la cabina no llegaba al nivel del piso, si se elevaba la cabina golpeaba el techo, yo sugerí que se eleve el techo porque soy constructor también y esa era la solución…” (ver fs. 158).

La declaración testifical de Jorge Adalberto Aguilar Lima que corre a fs. 159, por la cual manifestó: “…yo fui a ese inmueble el año 2021 y el elevador ya estaba funcionando, creo que tenía 3 paradas, yo subí en el elevador, había otra persona que ayudaba con los botones (…) la modificación consistía para que los cables no zafen de la rieles que tenía que pasar, porque anteriormente se balanceaba un poco…” (ver fs. 159).

En la inspección judicial, cuya acta cursa de fs. 179 a 182, la Juez de primer grado advirtió que el elevador instalado por Marcelo Rafael Heredia Sardan, no se encuentra en funcionamiento en ninguno de sus niveles.

Y de acuerdo al dictamen pericial que corre de fs. 168 a 175, complementado por el informe que corre de fs. 201 a 202, de fs. 223 a 225 y de fs. 233 a 234, mediante el cual el perito ingeniero Félix Alberto Arnez Rojas, determinó: primero, “…seguidamente se observa la fosa donde se encuentra una llanta de vehículo para el sistema de amortiguación en caso de colapso del elevador. No es el adecuado siempre es mejor trabajar con lo correcto se pone un resorte tipo espiral para su mejor trabajo, seguidamente subimos al primer piso donde observamos la puerta con estructura metálica y policarbonato no es el adecuado porque es un peligro para el usuario, se recomienda acero SAE 60 con pintura anticorrosiva y pintura sintética para protección también se observó los rieles con perfil liviano que es lo correcto también el cable o Toronto que esta tiene una resistencia a la tracción de 550 Kilogramos es correcto (…), llegando a la última parada y finalmente sal entre techo donde se encuentra el motor con un sistema de trasmisión de cadena se observó que el sistema de cadena piñón catalina no tiene tasadores de cadena esta con mucha tolerancia necesita tesar e incluir los tasadores por este motivo salto de la transmisión y está fuera de servicio…” (ver fs. 169).

Segundo, que el: “…elevador actual. Tiene la puerta dos hojas el cual es un peligro y dificultoso la puerta choca en el piso y no está funcionando (…) Por la inspección realizada el elevador presenta fallas de transmisión y de puertas, está completamente varado y aclarar las fallas, costos de fabricación de elementos e instalación, puede entrar en servicio…” (ver fs. 201 a 202); tercero, manifestó que: “…no sugiero ni supongo, las puertas no son funcionales presenta dificultad en abrir y cerrar, está fuera de norma y recomendaciones de construcción de Ascensores y elevadores en la inspección técnica visual la puerta de dos hojas ni se abre ni se cierra esta chocando en el piso presente mucha dificultad. (…) no sugiero necesita un tasador de teflón entre el Piñón y Catalina, nuevamente repito en la inspección técnica visual, la cadena esta fuera de su lugar No está en la catalina, esto es porque la cadena tiene mucha tolerancia…” (ver fs. 224); y cuarto, expresó: “…El Sr Constructor no puso interés para poner el elevador en funcionamiento y marcha, el cual nos hubiese despejado toda duda de la construcción del elevador. El elevador no está concluido ni entregado presenta muchas fallas de diseño y construcción…” (ver fs. 233).

Entonces en función de todos estos elementos probatorios descritos líneas arriba que cuentan con todo el valor probatorio que les confieren los arts. 186, 187 y 202 del Código Procesal Civil, se infiere que el elevador construido y montado por el demandado Marcelo Rafael Heredia Sardan, cuenta con un motor pequeño, la cabina no llegaba al nivel del piso, si la cabina se elevaba golpea el techo, necesita de una persona que ayude con los botones, se balancea, cuenta con una llanta de vehículo para el sistema de amortiguación en caso de colapso, la puerta con estructura metálica y policarbonato no resulta adecuado, en consecuencia, es un peligro para el usuario, requiere un tasador de teflón entre el piñón y la catalina, presenta fallas de transmisión y de puertas, estas últimas debido a que las mismas no son funcionales pues no se abren ni se cierran debido a que chocan con el piso, la cadena esta fuera de su lugar (es decir, que no está en la catalina), por todo ello, el elevador presenta muchas fallas de diseño y construcción siendo que no se encuentra en funcionamiento en ninguno de sus niveles; en consecuencia, este Tribunal de cierre establece que la obra realizada por el demandado Marcelo Rafael Heredia Sardan, carece de cualidades para que Mario Gutiérrez Villanueva (persona de la tercera edad) se transporte por su vivienda, aspectos fácticos que al ser confrontados con el art. 741.II del Código Civil, que en su mérito determina que el comitente o propietario tiene plenas facultades para pedir la resolución del contrato si los vicios o la falta de cualidades hacen la obra impropia para el uso a que está destinada, de acuerdo con las reglas del principio Iura Novit Curia, hacen posible lo pretendido por el actor principal por medio de su escrito de demanda que corre de fs. 24 a 26 y a fs. 48, y que lo decidió por los Jueces de inferior grado encuentre mayor sentido.

En esa línea, respecto a que el Órgano de alzada no consideró que la instalación de la quinta parada del elevador fue propuesta por el demandante, lo cual implicó mayores gastos en materiales, mano de obra y de profesionales; por otro, el Tribunal Ad quem inobservó que en la acción principal, de manera amplia y reiterativa se manifestó que hubo modificaciones tanto de costos, plazos y diseños, pese a ello, se inobservó el incremento en el precio que el demandante pagó por la obra, asimismo, se declaró que el plazo determinado para la construcción del ascensor resulta irrelevante.

Y que el Tribunal de alzada incurrió en errónea apreciación de la prueba e incorrecta aplicación del art. 145 del Código Procesal Civil, puesto que: primero, no se consideró que cuando el perito dictaminó su criterio profesional, se apartó de los parámetros establecidos por el art. 202 del Código Procesal Civil, en el entendido que su examen carece de sustento técnico que lo respalde; segundo, el perito se negó a determinar el precio de las obras civiles y gastos extraordinarios, los cuales se encuentran debidamente representados por la prueba testifical de descargo saliente a fs. 158 y los videos corriente a fs. 94;

En principio, el recurrente debe entender, -que como ya se dijo- al ser el objeto del contrato de locación de obra, a fs. 1, devino en la obtención y materialización de un elevador y no en adquirir los medios y materiales que sirvieron para la construcción de dicho vehículo de transporte por cable, en consecuencia, resulta ilógico que el demandante pague por los materiales de un trabajo que además resulta “infecundo y peligroso” por carecer de todos los estándares de seguridad según las declaraciones testificales de German Soto Medina que sale a fs. 158, y de Jorge Adalberto Aguilar Lima que corre a fs. 159, el acta de inspección judicial de fs. 179 a 182, el dictamen pericial que sale de fs. 168 a 175, complementado por el informe que cursan de fs. 201 a 202, de fs. 223 a 225 y de fs. 233 a 234; en mérito a ello, corresponde desestimar los cargos de impugnación.

Máxime si se toma en cuenta que el ingeniero Félix Alberto Arnez Rojas, por medio, de su dictamen pericial que corre de fs. 168 a 175, complementado por los informes que corren de fs. 201 a 202, de fs. 223 a 225 y de fs. 233 a 234, considerando todos los desperfectos antes descritos, estableció que el costo total de construcción y montaje, asciende a: “Bs. 19.950,00 equivalentes en $us. 2.850,00 dólares americanos” (ver fs. 234), que, al no haber sido recurrido en impugnación dentro del término establecido por ley, ameritó que este elemento pericial adquiera suficiente firmeza, para causar plena eficacia jurídico-procesal dentro de la presente acción legal.

Seguidamente, sobre la declaración que el plazo determinado para la construcción del ascensor resulta irrelevante, de las revisión de los datos del proceso se advierte que de forma evidente la Sala de apelación concluyó que: “…el hecho de haberse presentado dentro de los 32 días hábiles o fuera de este plazo ya es irrelevante ante el hecho de que la obra entregada en septiembre de 2020, no funciona…” (ver cita fs. 312 vta.), criterio conclusivo que resulta correcto, debido a que el actor principal encuentra amparo legal en el art. 741.II del Código Civil, para pedir la resolución del contrato, cuya regla de derecho no impone a los contratantes el cumplimiento o incumplimiento de plazos del contrato de obra que sale a fs. 1, para que el mismo sea resuelto, porque la falta de cualidades de funcionalidad del elevador construido por Marcelo Rafael Heredia Sardan dentro del bien inmueble del actor principal, se constituye en razón suficiente para resolver la relación contractual que corre a fs. 1, y conceder la tutela demandada por Mario Gutiérrez Villanueva, motivo por el cual este reclamo de igual manera merece ser desestimado.

b) Respecto al tercer agravio basado en que el Auto de Vista recurrido se encuentra viciado de incongruencia debido a que, la Sala de apelación no consideró que el actor principal por medio de su escrito de impugnación que sale de fs. 283 a 285, únicamente pidió la restitución de $us. 2.362, pese a ello y de forma contradictoria, cuando el Tribunal de alzada dictó su decisión judicial revocando la decisión de primera instancia, dispuso la restitución de $us. 2.850.

Identificado que fue el tópico gravoso, corresponde traer los criterios expresados por el Auto Supremo Nº 194/2021 de 04 de marzo, desglosado en el apartado III.3 del presente fallo, por medio del cual se explicó que el proceso civil se encuentra regido por el principio dispositivo, cuya máxima procesal, les confiere a las partes del proceso la facultad de iniciar una acción legal, proseguirla, delimitar el objeto del proceso con base en la pretensión expuesta, todo ello, en función de la disponibilidad del derecho material que subjetivamente les asiste; aspectos que rayan el campo de acción de las autoridades jurisdiccionales, con el objeto de que estas no emitan fallos viciados de incongruencia extra, ultra o citra petita.

En ese mérito, Mario Gutiérrez Villanueva, por medio de su escrito de apelación que corre de fs. 283 a 285, pidió que: “…en el fondo declare PROBADA en parte la demanda, disponiendo al demandado me restituya la suma de $us. 2.362 en el plazo de 30 días de ejecutoriada la sentencia, manteniendo subsistente en lo demás el fallo…” (ver fs. 284 vta.).

Cita petitoria de la cual se infiere que el actor principal únicamente pidió que se le restituya el monto de $us. 2.362, entonces, cuando la Sala de apelación pronunció el Auto de Vista recurrido, disponiendo que el recurrente pague en favor de Mario Gutiérrez Villanueva, la suma pecuniaria de $us. 2.850, emitió un fallo viciado de incongruencia externa, otorgando más de lo pedido, en consecuencia, le corresponde a este Tribunal de casación enmendar este desperfecto, disponiendo que Marcelo Rafael Heredia Sardan únicamente pague en favor del actor principal el monto de $us. 2.362.

Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme lo estipulado en el art. 220. IV del Código Procesal Civil.