TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1170/2023
Fecha: 28 de noviembre de 2023
Expediente: CH-106-23-A
Partes: Fabián Silvestre Baspineiro Maturano c/ Ninfa Enríquez Peñaranda, Freddy Tadeo y Eulogio Baspineiro Enríquez.
Proceso: División y entrega de herencia.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 821 a 823 vta., interpuesto por Fabián Silvestre Baspineiro Maturano representado por Norah Esther Maturano Cueto, contra el Auto de Vista N° 287/2023, de 11 de septiembre, cursante de fs. 811 a 816, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario de división y entrega de herencia, seguido a instancia de Fabián Silvestre Baspineiro Maturano contra Ninfa Enríquez Peñaranda, Freddy Tadeo y Eulogio ambos Baspineiro Enríquez; el memorial de contestación que sale de fs. 829 a 830; el Auto de concesión de 16 de octubre de 2023 a fs. 831; el Auto Supremo de admisión del recurso de casación Nº 1049/2023-RA de 31 de octubre de fs. 838 a 839 vta.; todo lo inherente al proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Fabián Silvestre Baspineiro Maturano representado por Norah Esther Maturano Cueto, por memorial que cursa de fs. 105 a 108, subsanado por escritos a fs. 110 y a fs. 125, inició proceso ordinario de división, partición y entrega de herencia; pretensiones que fueron interpuestas contra Ninfa Enríquez Peñaranda, Freddy Tadeo y Eulogio ambos Baspineiro Enríquez. Citados los demandados, por escrito a fs. 154 y vta. Ninfa Enríquez Peñaranda opuso excepción de demanda defectuosamente propuesta y contestó de forma negativa a la demanda; Freddy Tadeo Baspineiro Enríquez, por memorial de fs. 159 a 165 vta., además de contestar a la demanda de forma negativa, opuso excepciones de emplazamiento a terceros y prescripción; en el caso del codemandado Eulogio Baspineiro Enríquez, en virtud a que fue citado mediante edictos, por Auto de 23 de febrero de 2021 que cursa a fs. 379 se le designó defensor de oficio que por memorial a fs. 383 y vta. se apersonó y contestó negativamente a la demanda.
De igual forma, en virtud a que la excepción de emplazamiento a tercero fue declarada probada el por el Auto de 21 de febrero de 2022 de fs. 479 a 482 vta., donde la Juez A quo dispuso que se cite y emplace a Melvin Enríquez Orellana, por escrito que cursa de fs. 554 a 558 vta. se apersonó al proceso, planteó excepción de falta de legitimación o intereses legítimo que surja de la demanda y contestó negativamente a la demanda por ser manifiestamente improponible y de ejecución imposible.
En virtud a dichos antecedentes, la Juez Público Civil y Comercial 10° de la ciudad de Sucre, en audiencia preliminar pronunció el Auto definitivo de 19 de junio de 2023 obrante de fs. 780 vta. a 784, que declaró PROBADA la excepción de falta de legitimación o interés legítimo que surja de los términos de la demanda, que fue deducida por Melvin Enríquez Orellana; en consecuencia, dispuso el rechazo de la pretensión demandada por ser manifiestamente improponible.
Resolución que, puesta en conocimiento de las partes procesales, dio lugar a que el demandante Fabián Silvestre Baspineiro Maturano representado por Norah Esther Maturano Cueto, por memorial que cursa de fs. 788 a 792 vta., interponga recurso de apelación.
En mérito a esos antecedentes la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca emitió el Auto de Vista S.C.C.II N° 287/2023 de 11 de septiembre, cursante de fs. 811 a 816, por el que CONFIRMÓ el auto definitivo recurrido, con costas y costos.
Determinación que fue asumida en virtud de los siguientes fundamentos:
Advirtió que, si bien de acuerdo a lo estipulado en el art. 365.II del Código Procesal Civil, la autoridad judicial debe suspender la audiencia preliminar para dar la posibilidad a la parte inasistente de justificar su impedimento, situación que no aconteció en el caso de autos porque la Juez A quo decidió continuar con la audiencia programada de forma virtual, situación que se constituye en una violación al debido proceso; sin embargo, de un análisis integral del problema jurídico, tomando en cuenta que no es posible invalidar actos procesales por el solo alejamiento de las formas procesales pues debe considerarse otros aspectos como la relevancia jurídica y los principios que rigen las nulidades procesales, concluyó que el agravio acusado no es suficiente para anular la decisión judicial motivo de la apelación, ya que se pretende la división de un bien inmueble del que no se tiene la titularidad, por lo que más allá de todo análisis formal, señaló que debe primar la verdad material de que el demandante ya no es el propietario del inmueble del que pretende su división y entrega, por lo que en caso de acogerse lo solicitado y disponerse la nulidad procesal con la finalidad de que se reprograme la audiencia preliminar y se permita estar presente a la parte demandante, ello no incidirá en el resultado de la decisión ante la improponibilidad percibida.
El juicio de fundabilidad de la pretensión no está reatada a la etapa de admisibilidad de la demanda, pues esta puede ser advertida de forma posterior, toda vez que en virtud del principio “iura novit curia” no es posible que pueda limitarse a la autoridad judicial a mantener un silencio jurídico cuando en audiencia preliminar o en etapas posteriores se dé cuenta que confluyen elementos que tornan de improponible la pretensión.
La decisión de la autoridad de primera instancia es correcta en derecho, toda vez que para demandar la división de bienes, un requisito indispensable es que el demandante acredite la titularidad sobre el inmueble junto con otros copropietarios, que para ser oponible a terceros debe estar registrado en Derechos Reales; empero, como en Autos operó la adquisición del derecho de propiedad a través del proceso de usucapión decenal que interpuso Melvin Enríquez Orellana donde participó el demandante y tiene calidad de cosa juzgada, la titularidad del inmueble ya no pertenece al actor, por lo que no resulta material ni jurídicamente procedente la división pretendida, siendo innecesario continuar con la sustanciación de la causa.
Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que Fabián Silvestre Baspineiro Maturano representado por Norah Ester Maturano Cuesto, por escrito de fs. 821 a 823 vta., interponga recurso de casación, el cual se pasa a analizar:
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN
Del medio de impugnación objeto de la presente resolución, se observa que la parte actora, alegó como agravios los siguientes extremos:
Sostuvo que el Tribunal de alzada incurrió en confusión y lamentable yerro, ya que el Auto de Vista recurrido vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa, pues su ausencia a la audiencia preliminar se debió a un impedimento técnico - material imprevisible que provocó la imposibilidad de conectarse vía virtual, por lo que dicho actuado debió suspenderse y no proseguir. En ese entendido, denunció que al citado Tribunal le parezca insuficiente su ausencia a dicho actuado, que fue debidamente justificado con prueba documental, como para determinar la nulidad de obrados.
Refirió que no es evidente que exista imposibilidad material para estimar la demanda de división y partición de bienes, reclamo que sustentó alegando que los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional y el Tribunal de alzada al emitir el Auto de Vista N° 116/2023 de 28 de abril, les habría dado la razón en sus fundamentos constitucionales pues la Ley N° 1071 de 20 de junio de 2018 fue promulgada como tal para reponer el art. 138 del Código Civil, después de transcurridos no solamente los 5 años de plazo exigidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional sino después de 5 años y 7 meses de vencido el término concedido por el Tribunal Constitucional Plurinacional al resolver expulsar del ordenamiento jurídico el art. 138; motivo por el cual, la parte recurrente se cuestiona si los plazos que concede el Tribunal Constitucional solo se aplican a las partes en litigio o también a los parlamentarios de la Asamblea Legislativa Plurinacional que están sometidos a la Constitución Política del Estado y leyes.
Con base en estos reclamos, y sustentado en que el Tribunal de apelación vulneró el art. 180 de la Constitución Política del Estrado concordante con los arts. 1 incs. 3, 4 y 6, 365.I y II del Código Procesal Civil, solicitó se anule obrados.
Respuestas al recurso de casación.
Melvin Enríquez Orellana, por memorial que sale de fs. 829 a 830 vta., contestó al recurso de casación interpuesto por la parte actora, alegando los siguientes extremos:
Señaló que el recurrente olvidó indicar que respecto al impulso procesal las partes están obligados a prever las características técnicas necesarias para que en audiencia no sufra ningún tipo de imponderables. De igual forma, cuestionó que la falta de conexión de internet quiera ser tomado como razón de fuerza mayor insuperable, cuando es de conocimiento público que los mensajes de WhatsApp al ser enviados por un sistema que precisa necesariamente de una conexión de internet sea justamente la prueba que el recurrente hubiera utilizado sin problemas para enviar mensajes al Secretario de juzgado para alegar la supuesta razón de fuerza mayor insuperable; asimismo, sostuvo que se concedió un tiempo por demás amplio para superar el supuesto problema técnico y que no se cuenta con un informe técnico que demuestre con certeza que el problema era técnico o que fuera insuperable, lo que denota un intento por retardar el proceso. En ese contexto, concluye que no es evidente la vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa.
Con relación al segundo reclamo expuesto en casación, sostuvo que el recurrente confunde los tiempos y actuados procesales, ya que argumenta un acto procesal diferente como es la una acción de inconstitucionalidad planteada contra el art. 138 del Código Civil en un tiempo procesal diferente al caso de Autos y que nada tiene que ver con la apelación o la resolución impugnada, es más argumenta con una impugnación sobre otra resolución en tiempo procesal que no es el oportuno, y, peor aún, pretende que en casación se resuelva sobre la constitucionalidad del artículo mencionado, lo cual no es posible; no solo por las instancias, sino también por la competencia de las autoridades.
El presente proceso, por las circunstancias y hechos sobrevinientes a la demanda, como es la pérdida el objeto justiciable por causa de un proceso de usucapión de que el actor fue parte y que cuenta con sentencia ejecutoriada, hace que la demanda sea inadmisjble porque su sentencia sería imposible.
Señaló que, en caso de darse curso a la nulidad pretendida, la resolución no sufriría ninguna afectación en el fondo, ya que no existiría cambio alguno sobre la improponibilidad de la demanda.
En virtud de estas consideraciones solicitó se declare infundado el recurso de casación, con la imposición de costas y costos al recurrente.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. Del principio de trascendencia en las nulidades procesales.
Con relación al principio de trascendencia, el Auto Supremo N° 533/2021, de 14 de junio, estableció que: “El régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome una decisión anulatoria verifique a luz de estos principios esa disposición como última opción.
A tal efecto, entre los diversos principios que rigen a la nulidad procesal, tenemos al Principio de Trascendencia, del cual el art. 105.II del Código Procesal Civil, indica: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, a este respecto, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente, de tal manera que sea lesiva del derecho al debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
Al respecto el Auto Supremo Nº 212/2016 de 11 de marzo, señala que: “Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: ... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale…” (El subrayado nos pertenece).
Entonces, bajo ese contexto, se puede concluir que la nulidad procesal solo procede cuando la infracción o inobservancia, no haya sido consentida (tácita o expresamente) por las partes y esta sea lesiva del derecho al debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos, de tal manera que deje al sujeto procesal en una situación de indefensión material, que le impida toda posibilidad de hacer valer sus pretensiones y que ese error procesal de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en el error, pues de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista, dejando de lado las viejas prácticas con la que se han venido tramitando los procesos judiciales con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias e intrascendentes que solo ocasionaron retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de justicia, lo cual se pretende revertir a partir de estos conceptos…”.
III.2. Del principio del “per saltum”.
El Auto Supremo Nº 105/2018 de 06 de marzo de 2018 refirió al respecto que: “El per saltum (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: ‘Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores (…), y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el ‘per saltum’, que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem’.
Este Supremo Tribunal de Justicia a orientado sobre el tema en el Auto Supremo Nº 375/2014 de 11 de julio, en relación al principio del ‘per saltum’ ha razonado: “Ahora, el recurrente nos trae a casación aspectos que no fueron objeto de apelación, acusa la falta de exhaustividad y de congruencia de la sentencia, menciona que el Auto de Vista se limitó al recurso de apelación sin efectuar de oficio la revisión de obrados que a criterio del recurrente existiría vicios procedimentales que generarían nulidad de obrados, por otro lado, trae a consideración aspectos de fondo que no fueron analizados por el Ad quem.
Argumentos que ciertamente, no merecieron pronunciamiento alguno en segunda instancia, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna debido al principio del per saltum (pasar por alto), puesto que, para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Expuestos los fundamentos doctrinarios que han de sustentar la presente resolución, corresponde a continuación dar respuesta a los reclamos acusados en el recurso de casación que fue interpuesto por la parte demandante.
Como primer reclamo denunció que el Tribunal de apelación vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, pues considera que la audiencia preliminar, conforme lo estipula el art. 365 del Código Procesal Civil, debió suspenderse, ya que su ausencia se debió a un impedimento técnico-material imprevisible que imposibilitó que se conecte virtualmente a dicho acto judicial, por lo que considera que, contrariamente a lo determinado en la resolución recurrida, correspondía declarar la nulidad de obrados.
De lo reclamado en este apartado, se advierte que la parte actora acusa la concurrencia de un vicio o defecto procesal que se habría suscitado en primera instancia y que fue confirmado por el Tribunal de apelación, transgrediéndose de esta manera el adjetivo procesal civil, pues alega que ante su inasistencia a la audiencia preliminar, lo que correspondía era suspender dicho actuado para que justifique la fuerza mayor que impidió su inasistencia y no disponer la prosecución de la causa, extremo que al haber sido percibido en segunda instancia debió disponerse la nulidad de obrados y no considerarlo como un motivo insuficiente para acoger lo pretendido en apelación.
En ese entendido, con la finalidad de determinar si lo acusado por el recurrente es evidente o, en su caso, el Tribunal de alzada obró correctamente; es menester señalar que el art. 365.I y II del Código Procesal Civil refiere que una vez convocada la audiencia preliminar las partes deben comparecer en forma personal, excepto motivo fundado que justifique la comparecencia a través de representante, de igual forma estipula que en caso de que una o ambas partes no asistan a la audiencia, la autoridad judicial deberá suspender este actuado y señalar inmediatamente una nueva audiencia, además de advertir a la parte que no compareció, que tiene el plazo de tres días para justificar con prueba documental la fuerza mayor que impidió su asistencia.
Lo expuesto, permite inferir que evidentemente la norma en cuestión da luces de que la incomparecencia de las partes será motivo, por una sola vez, para la suspensión de la audiencia preliminar, lo que denota que, si la autoridad judicial no suspende dicho actuado por la inasistencia de la parte para que esta, dentro del plazo estipulado, acredite con prueba idónea la fuerza mayor que impidió que asista a la primera convocatoria efectuada por la Juez A quo, este hecho se constituye en un defecto procesal; sin embargo, como correctamente alegó el Tribunal de alzada, de acuerdo a la vasta jurisprudencia emanada de esta Sala especializada, se tiene que la nulidad procesal es una medida sancionatoria de ultima ratio, por lo que su aplicación es de carácter excepcional, siendo la regla la conservación de los actos, razón por la cual este Tribual Supremo de Justicia, asumió una postura consecuente con la filosofía constitucional reprimiendo aquellas nulidades procesales que tienen como único objeto el de cumplir formalismos que solo relegan la solución del conflicto y, por ende, el derecho de las partes a una tutela judicial inmediata.
De ahí que las autoridades jurisdiccionales cuando advierten la concurrencia de una irregularidad procesal, previamente a determinar o sancionar la misma con la nulidad de obrados, deberán constatar si esta transgresión del derecho al debido proceso en cualquiera de sus componentes, tiene incidencia directa en el derecho a la defensa, es decir, que genere una indefensión efectiva, pues lo contrario significa un quebrantamiento del derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen los justiciables y que el Estado garantiza por medio de sus órganos de justicia, conforme señala el art. 115.II de la Constitución Política del Estado; por ello, es necesario que, en virtud del principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, previamente a asumir esa determinación que como se dijo supra es de ultima ratio, se deben compulsar ciertos principios que rigen las nulidades procesales como el de trascendencia, que conlleva a considerar si el error procesal da lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en el error, pues si la irregularidad o defecto procesal no tiene incidencia directa en la decisión de fondo la nulidad solo generará retardación de justicia.
Sobre la base de estas consideraciones, de la revisión de obrados se tiene que en fecha 19 de junio de 2023, la Juez de la causa llevó adelante la audiencia preliminar, en cuyo actuado el secretario de juzgado informó, entre otros aspectos, que el demandante Fabián Silvestre Baspineiro Maturano, su apoderada y su abogado se encontraban ausentes; sin embargo, la Juez de la causa hizo notar que se esperó veinte minutos para que los sujetos procesales se conecten a la audiencia, por lo que teniendo en cuenta que ellos estuvieron presentes en una anterior audiencia (preliminar), dispuso la prosecución de la causa; en ese entendido, en virtud de la excepción interpuesta por Melvín Enríquez Orellana, emitió el Auto definitivo de 19 de junio de 2023 obrante de fs. 780 vta. a 784 declarando probada la falta de legitimación o interés legítimo que surja de los términos de la demanda, disponiendo el rechazo de la demanda por ser manifiestamente improponible, porque el bien inmueble objeto de litis, como consecuencia del proceso de usucapión decenal ganada y declarada en favor de Melvin Enríquez Orellana que cuenta con sentencia ejecutoriada, dio cuenta que el bien inmueble motivo de la controversia desapareció, por lo que en caso de proceder la demanda de división y entrega de herencia no habría que dividir ni entregar tornando en infructuoso el fallo y todo el proceso, por lo que infirió la falta de legitimación activa para demandar y la pasiva para ser demandados.
Los fundamentos de hecho y de derecho asumidos en dicha determinación de primera instancia, como bien razonó el Tribunal de apelación, demuestran que la parte actora carece de aptitud procesal activa para pretender la división de un inmueble del cual ya no tiene la titularidad por haber sido adquirido el mismo por otro sujeto, resultando innecesario continuar con la sustanciación de la causa; en consecuencia, acoger la pretensión solicitada en el recurso de apelación, es decir la nulidad de obrados con la finalidad de que la parte actora justifique la fuerza mayor que impidió su inasistencia a la audiencia preliminar y de esta manera se instale nuevamente dicho acto procesal, donde, conforme lo estipula el art. 366.I inc. 4 del Código Procesal Civil, se deberá sanear el proceso ya sea resolviendo las excepciones o nulidades advertidas por la autoridad judicial o acusadas por la parte, incluyendo la improponibilidad de la demanda y la legitimación en la causa; este hecho no incidirá en la determinación asumida en el Auto definitivo de primera instancia, por lo que la nulidad de obrados pretendida carece de trascendencia o relevancia jurídica, ya que la nulidad de obrados de ninguna manera modificará la decisión de fondo, más aún tomando en cuenta que ningún vicio procesal es absoluto como para generar una nulidad.
Por tanto, si bien existe un alejamiento de la norma procesal, por no haberse suspendido la audiencia preliminar, empero la prosecución de la audiencia en ausencia de la parte actora, no vulnera de forma real y efectiva el derecho a la defensa, porque ante la procedencia de la usucapión decenal interpuesta por Melvin Enríquez Orellana donde fue sujeto pasivo Fabian Silvestre Baspineiro Maturano, al encontrarse debidamente ejecutoriado, el resultado de fondo será el mismo, resultando de esta manera infundado el reclamo acusado en este apartado, conforme lo estipula la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0134/2014-S1 de 05 de diciembre, que con relación al principio de trascendencia, señaló que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales.
2. Otro reclamo denunciado en esta fase recursiva refiere que no es evidente que exista imposibilidad material para estimar la demanda de división y partición de bienes; no obstante, lo manifestado por el recurrente en este apartado, se sustentó en señalar que los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional y el Tribunal de alzada al emitir el Auto de Vista N° 116/2023 de 28 de abril, les habría dado la razón en sus fundamentos constitucionales pues la Ley N° 1071 de 20 de junio de 2018 fue promulgada como tal para reponer el art. 138 del Código Civil, después de transcurridos no solamente los 5 años de plazo exigidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional sino después de 5 años y 7 meses de vencido el término concedido por el TCP al resolver expulsar del ordenamiento jurídico el art. 138; motivo por el cual, la parte recurrente se cuestiona si los plazos que concede el Tribunal Constitucional solo se aplican a las partes en litigio o también a los parlamentarios de la Asamblea Legislativa Plurinacional que están sometidos a la Constitución Política del Estado y leyes.
En virtud de lo acusado en este apartado, corresponde señalar que de acuerdo a lo estipulado en el art. 270 del Código Procesal Civil, el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios, por lo que una adecuada técnica recursiva de este medio de impugnación implica que todos los reclamos incoados deben estar orientados a observar aspectos de forma, de fondo o ambos a la vez, inherentes a lo dispuesto por el Tribunal de apelación y no así a resoluciones expuestas en primera instancia o a resoluciones que ya adquirieron calidad de cosa juzgada en etapas previas a la interposición del recurso de casación. En ese entendido, se observa que los argumentos en los cuales se sustenta el presente reclamo, lejos de cuestionar las razones de hecho o de derecho expuestos por el Tribunal de alzada en el Auto de Vista N° 287/2023 de 11 de septiembre que cursa de fs. 811 a 816 que confirmó el Auto definitivo de 19 de julio de 2023 de fs. 780 vta. a 784, lo que denota es la disconformidad del demandante con lo resuelto en el anterior Auto de Vista N° 116/2023 de 28 de abril que adquirió calidad de cosa juzgada, que si bien fue pronunciado en la presente causa, empero resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el Auto interlocutorio N° 104/2023 de 07 de febrero por el que la Juez A quo procedió a retirar la acción de inconstitucionalidad por considerarla manifiestamente improcedente y falto de relevancia constitucional; asimismo, se observa que la parte recurrente refutó el actuar del Tribunal Constitucional Plurinacional respecto a la exigencia de cumplimiento en los plazos otorgados en sus resoluciones, pero de ninguna manera debatió los fundamentos contenidos en el Auto de Vista N° 287/2023 de 11 de septiembre, que si es objeto de casación.
Conforme a lo expuesto, lo reclamado en este segundo apartado resulta inatendible, pues si la parte actora no estaba de acuerdo con lo resuelto en el Auto de Vista N° 113/2023 de 28 de abril, o con el actuar del Tribunal Constitucional Plurinacional en la emisión del Auto Constitucional N° 0401/2022-CA de 17 de noviembre, debió activar los mecanismos jurídico procesales pertinentes para hacer valer los argumentos que ahora expone en casación y no confundir la naturaleza de este medio recursivo. No obstante, también corresponde aclarar que para que este Tribunal de casación ingrese a absolver el problema jurídico planteado en el presente reclamo, la parte actora debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia, y de ninguna manera interponer dicho reclamo recién en esta etapa recursiva, pues de los fundamentos contenidos en el memorial de apelación que sale de fs. 788 a 792 vta., ninguno de estos está orientado a denunciar lo que recién expone en casación; en ese entendido, y toda vez que no resulta viable saltar etapas procesales, en virtud del principio de per saltum que fue desarrollado en el apartado III.2 de la presente resolución, se tiene que lo reclamado en este segundo acápite, por las razones expuestas, tampoco resulta atendible, pues para estar a derecho el recurrente debió instar en apelación el debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia.
Por las razones expuestas, corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 821 a 823 vta., interpuesto por Fabián Silvestre Baspineiro Maturano representado por Norah Esther Maturano Cueto, contra el Auto de Vista N° 287/2023, de 11 de septiembre, cursante de fs. 811 a 816, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula los honorarios del abogado que contestó al recurso de casación en la suma de bs. 1.000.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.