CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso.
Fabián Silvestre Baspineiro Maturano representado por Norah Esther Maturano Cueto, por memorial que cursa de fs. 105 a 108, subsanado por escritos a fs. 110 y a fs. 125, inició proceso ordinario de división, partición y entrega de herencia; pretensiones que fueron interpuestas contra Ninfa Enríquez Peñaranda, Freddy Tadeo y Eulogio ambos Baspineiro Enríquez. Citados los demandados, por escrito a fs. 154 y vta. Ninfa Enríquez Peñaranda opuso excepción de demanda defectuosamente propuesta y contestó de forma negativa a la demanda; Freddy Tadeo Baspineiro Enríquez, por memorial de fs. 159 a 165 vta., además de contestar a la demanda de forma negativa, opuso excepciones de emplazamiento a terceros y prescripción; en el caso del codemandado Eulogio Baspineiro Enríquez, en virtud a que fue citado mediante edictos, por Auto de 23 de febrero de 2021 que cursa a fs. 379 se le designó defensor de oficio que por memorial a fs. 383 y vta. se apersonó y contestó negativamente a la demanda.
De igual forma, en virtud a que la excepción de emplazamiento a tercero fue declarada probada el por el Auto de 21 de febrero de 2022 de fs. 479 a 482 vta., donde la Juez A quo dispuso que se cite y emplace a Melvin Enríquez Orellana, por escrito que cursa de fs. 554 a 558 vta. se apersonó al proceso, planteó excepción de falta de legitimación o intereses legítimo que surja de la demanda y contestó negativamente a la demanda por ser manifiestamente improponible y de ejecución imposible.
En virtud a dichos antecedentes, la Juez Público Civil y Comercial 10° de la ciudad de Sucre, en audiencia preliminar pronunció el Auto definitivo de 19 de junio de 2023 obrante de fs. 780 vta. a 784, que declaró PROBADA la excepción de falta de legitimación o interés legítimo que surja de los términos de la demanda, que fue deducida por Melvin Enríquez Orellana; en consecuencia, dispuso el rechazo de la pretensión demandada por ser manifiestamente improponible.
Resolución que, puesta en conocimiento de las partes procesales, dio lugar a que el demandante Fabián Silvestre Baspineiro Maturano representado por Norah Esther Maturano Cueto, por memorial que cursa de fs. 788 a 792 vta., interponga recurso de apelación.
En mérito a esos antecedentes la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca emitió el Auto de Vista S.C.C.II N° 287/2023 de 11 de septiembre, cursante de fs. 811 a 816, por el que CONFIRMÓ el auto definitivo recurrido, con costas y costos.
Determinación que fue asumida en virtud de los siguientes fundamentos:
Advirtió que, si bien de acuerdo a lo estipulado en el art. 365.II del Código Procesal Civil, la autoridad judicial debe suspender la audiencia preliminar para dar la posibilidad a la parte inasistente de justificar su impedimento, situación que no aconteció en el caso de autos porque la Juez A quo decidió continuar con la audiencia programada de forma virtual, situación que se constituye en una violación al debido proceso; sin embargo, de un análisis integral del problema jurídico, tomando en cuenta que no es posible invalidar actos procesales por el solo alejamiento de las formas procesales pues debe considerarse otros aspectos como la relevancia jurídica y los principios que rigen las nulidades procesales, concluyó que el agravio acusado no es suficiente para anular la decisión judicial motivo de la apelación, ya que se pretende la división de un bien inmueble del que no se tiene la titularidad, por lo que más allá de todo análisis formal, señaló que debe primar la verdad material de que el demandante ya no es el propietario del inmueble del que pretende su división y entrega, por lo que en caso de acogerse lo solicitado y disponerse la nulidad procesal con la finalidad de que se reprograme la audiencia preliminar y se permita estar presente a la parte demandante, ello no incidirá en el resultado de la decisión ante la improponibilidad percibida.
El juicio de fundabilidad de la pretensión no está reatada a la etapa de admisibilidad de la demanda, pues esta puede ser advertida de forma posterior, toda vez que en virtud del principio “iura novit curia” no es posible que pueda limitarse a la autoridad judicial a mantener un silencio jurídico cuando en audiencia preliminar o en etapas posteriores se dé cuenta que confluyen elementos que tornan de improponible la pretensión.
La decisión de la autoridad de primera instancia es correcta en derecho, toda vez que para demandar la división de bienes, un requisito indispensable es que el demandante acredite la titularidad sobre el inmueble junto con otros copropietarios, que para ser oponible a terceros debe estar registrado en Derechos Reales; empero, como en Autos operó la adquisición del derecho de propiedad a través del proceso de usucapión decenal que interpuso Melvin Enríquez Orellana donde participó el demandante y tiene calidad de cosa juzgada, la titularidad del inmueble ya no pertenece al actor, por lo que no resulta material ni jurídicamente procedente la división pretendida, siendo innecesario continuar con la sustanciación de la causa.
Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que Fabián Silvestre Baspineiro Maturano representado por Norah Ester Maturano Cuesto, por escrito de fs. 821 a 823 vta., interponga recurso de casación, el cual se pasa a analizar: