II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1 Sentencia
Por Sentencia 01/2016 de 6 de enero (fs. 355 a 375 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Quinto del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Jenny Suarez Villavicencio, absuelta de culpa y pena de la comisión de los delitos de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Enriquecimiento Ilícito; en mérito a que la prueba aportada en juicio fue insuficiente para generar convicción sobre su responsabilidad penal; toda vez, que la parte acusadora no pudo demostrar sus argumentos de cómo se cometió el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, aclarando entre otras interrogantes planteadas por el Tribunal, qué suma de dinero empleó para comprar el inmueble, al igual que no demostró que el dinero para la compra del mismo no provenga de dineros de su esposo o créditos asumidos por la imputada ante la mutualidad; teniéndose que si bien resulta indiscutible que la actividad sospechosa que detecto la UIF era una base para que se realice una investigación seria y completa que permita alcanzar dicho objetivo, el Ministerio Público no profundizó las investigación para probar la realización de actividades ilegales por parte de la denunciada.
En relación al delito de Enriquecimiento Ilícito que se encuentra tipificado en el art. 27 de la Ley 004; es evidente que conforme a la redacción del tipo penal este exige que el sujeto activo deba tener la condición de Servidor Público y que hubiese incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado, será sancionado hasta con 10 diez años de privación de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de la función pública; al respecto, se asume por interpretación a contrario sensu del art. 13 quarter, que es un delito doloso, cuyo tipo objetivo genera una gran polémica dado el incremento desproporcionado del patrimonio de un servidor público respecto a sus ingresos sin justificación.
Sin embargo, a criterio del Tribunal de Sentencia, este tipo penal no describe un contenido claro respecto a sus elementos configurativos, situación por la cual pudiese ocasionar la vulneración de los principios de presunción de inocencia, y no auto incriminación; así mismo determinó que en consideración a lo establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP-770/2012) que no se podía responsabilizar a la imputada por un delito que en la fecha de su comisión no estaba estipulado como tal; toda vez, que en aplicación del principio de irretroactividad de la norma penal está no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo salvo en caso de beneficio al reo, ni aún en el hipotético caso de que se trate de delitos de corrupción, al corresponder sea aplicada la norma penal sustantiva vigente al momento de cometer el acto delictivo, esto en virtud al principio de seguridad jurídica puesto que la ley solo rige para lo venidero, situación por la cual las autoridades de Sentencia determinaron que en el caso no podía aplicarse retroactivamente la ley 004, como pretendió la parte denunciante, esto en virtud a que es evidente que el Enriquecimiento Ilícito es un delito penal incorporado a nuestra legislación el año 2010, y el incremento desproporcionado de la imputada se produjo en algún periodo comprendido entre los años 1995 a 2007 cuando aún no estaba tipificado y por ende carecía tal hecho de carácter delictivo, resultando por ende según el Tribunal de Sentencia erróneo el planteamiento de la parte acusadora, en sentido de que por mandato de la Constitución Política del Estado (CPE) los delitos de corrupción pueden ser juzgados de modo retroactivo o que el delito de Enriquecimiento Ilícito pueda ser permanente, teniéndose que además manifiesta que por la interpretación del Tribunal Constitucional sobre este particular fijó que un principio elemental en la aplicación de la ley penal es la irretroactividad, lo que significa que ésta no puede tener efectos retroactivos.
Así mismo también los miembros del Tribunal de Sentencia arribaron a la conclusión de que no existían los elementos de prueba para adquirir convicción de que la hipótesis de la parte acusadora sea cierta, existiendo duda razonable, infiriendo por ende que en aplicación del debido proceso e indubio pro reo, toda vez, que no se acreditaron suficientes elementos de convicción, determinó en base a lo estipulado por el art. 363 num. 2) del CPP, declarar la absolución de la imputada.
II.2 Apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, la Dirección Administrativa y Financiera del Órgano Judicial (fs. 397 a 408 vta.), la representación Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba (fs. 414 a 423) y el Ministerio Público (fs. 429 a 431), plantearon recursos de apelación restringida, con base a los siguientes argumentos:
Apelación restringida del Ministerio Público.
Denunció que la Sentencia incurrió en el defecto contemplado en el art. 370 num. 1) del CPP; toda vez, que el Tribunal de Sentencia incurrió en inobservancia o errónea aplicación de la ley penal sustantiva del delito Legitimación de Ganancias Ilícitas y Enriquecimiento Ilícito, previstos y sancionados por los arts. 185 del CP y 27 de la Ley 004, por cuanto el Tribunal de Sentencia absolvió de pena y culpa a la imputada con el argumento central de que la prueba no fue suficiente para generar convicción suficiente sobre la responsabilidad penal de la imputada, cuando a la hora de la verdad existe suficiente prueba de cargo que demuestra la autoría de la acusada en los delitos de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Enriquecimiento Ilícito, incurriendo en una flagrante vulneración del art. 185 del CP y el art. 27 de la Ley 004 y la inobservancia radica y constituye en el caso presente en un vicio in judicando denominado por la doctrina como defecto sustantivo, que se halla íntimamente ligado con el debido proceso, teniéndose además que reclama falta de valoración de la prueba en Sentencia, denuncia además que no efectuó una correcta adecuación de la conducta de la imputada a la descripción objetiva del tipo penal a los elementos constitutivos del tipo penal de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Enriquecimiento Ilícito, elementos que fueron plenamente demostrados durante la sustanciación del juicio oral por el Ministerio Público, mediante pruebas testificales de cargo que de manera uniforme manifestaron que la imputada trabajó en calidad de jefa de depósitos judiciales y dejó de trabajar el 2011 debido a las malversaciones que fueron descubiertas en la unidad de depósitos judiciales. Teniéndose que con la prueba documental se llegó a descubrir las transacciones efectuadas que ascendieron a más de 18.000 dólares durante las gestiones 2002 y 2003, que no correspondían con su ingreso mensual de 3400 bs, al no tener otra fuente de ingreso.
Refiere además que por los hechos vertidos, testigos y documentos, se evidencia que se debió considerar la concurrencia de los ilícitos de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Enriquecimiento Ilícito en la conducta de la imputada; toda vez, que las pruebas judicializadas individualizaron la autoría del delito, puesto que se corroboró la comisión del hecho motivo por el cual se debió condenar a la imputada al existir todos los elementos de culpabilidad, tipicidad, antijuricidad y punibilidad que en la causa no admiten duda razonable o la concurrencia que a criterio de la parte apelante pudiera justificar la injusta Sentencia absolutoria en favor de la imputada, situación por la cual denuncia que incurrió en omisión de fundamento jurídico alguno, sin prueba y basado en criterios subjetivos del Tribunal inferior, motivo por el cual exigió el Tribunal de alzada disponer la nulidad de Sentencia.
Así mismo denunció la errónea aplicación de la ley, al establecer erróneamente su lógica para efectuar la aplicación de la pena; es decir la descripción objetiva del delito atribuido por el Ministerio Público obedece al pliego acusatorio deducido que difiere y es incongruente con la Sentencia, motivo por el cual denuncia errónea calificación de los hechos en la resolución de origen, motivo por el cual denunció que la Sentencia absolutoria era ilegal y no se ajustó a los datos del proceso y las pruebas generando una errónea aplicación de la ley penal sustantiva, resultando en una errónea fijación judicial de la pena, ya que no correspondía desde ningún punto de vista según la parte apelante la absolución de la imputada.
II.3 Auto de Vista y recurso de casación.
El Auto de Vista de 4 de junio de 2018 declaró improcedentes las apelaciones restringidas interpuestas por Rosmery Torrez Terrazas Asesora Legal de la Dirección Administrativa y Financiera D.A.F, Silvano Arancibia Colque representante Distrital de Consejo de la Magistratura y, el Ministerio Público, en cuyo mérito confirmó la Sentencia apelada; contra la resolución de alzada formularon recursos de casación, la Dirección Administrativa y Financiera del Órgano Judicial de Cochabamba (fs. 508 a 510) y la representación Distrital del Consejo de la Magistratura (fs. 515 a 519), que fueron resueltos mediante Auto Supremo 304/2020 de 20 de marzo de fs. 542 a 547, que declaró fundados los recursos, dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiendo previo sorteo y sin espera de turno, se pronuncie nueva resolución en conformidad con la doctrina legal y alcances establecidos; toda vez, que en ambos recursos se denunció que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación para declarar la improcedencia de las apelaciones restringidas interpuestas; advirtiendo esta Sala que el Auto de Vista recurrido no estableció razones o argumento para no ingresar al fondo de las problemáticas planteadas, siendo que debió dar las razones de hecho y derecho que respalden su decisorio, teniéndose además que carecía de razones suficientes para respaldar su determinación de que el Tribunal de origen no incurrió en el defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num.8) del CPP; por estos motivos, la autoridad de casación determinó que el Auto de Vista al no resolver los defectos de Sentencia de ambas partes no otorgó la publicidad respectiva vulnerando lo establecido por el art. 124 del CPP, resultando por ende incompleto al abarcar solamente los hechos y no el derecho de las razones que sirvieron para desestimar el reclamo de los apelantes, siendo por ende la resolución de alzada evasiva e incongruente.
II.4 Nuevo Auto de Vista.
En cumplimiento a lo dispuesto por el Auto Supremo 304/2020; la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró procedente en parte el recurso de apelación restringida del Ministerio Público; emitiendo para tal efecto el Auto de Vista 12/2023 RAR de 13 de marzo de fs. 596 a 602; anulando la Sentencia apelada y en aplicación del art. 413 del CPP, deliberando en el fondo, declaró a Jenny Suarez Villavicencio, autora y culpable del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, previsto y sancionado por el art. 185 bis incorporado al Código Penal por la Ley 1768, condenándola a la pena de 3 años y 6 meses de presidio; e improcedentes los otros recursos, en base a los siguientes fundamentos:
Con relación a la denuncia del Ministerio Público de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva del art. 185 bis del CP, que constituye el delito de Legitimación de Ganancias ilícitas, el Auto de Vista manifestó que puede ser realizada por cualquier persona a través de cualquiera de los verbos rectores relacionados en la norma, convertir, transferir ocultar, encubrir, disimular su origen o colaborar con quien estuviera involucrado en los delitos adquirir, poseer, utilizar bienes.
Manifestó que en relación al caso de obrados, no se requirió que sean grandes cantidades de dinero, sino la conversión del dinero bancario a través de los depósitos bancarios atribuidos a la imputada, ciertamente basta para la realización del tipo a través del verbo (convertir), puesto que si bien desde una perspectiva criminológica, la Legitimación de Ganancias Ilícitas es un proceso dirigido a la integración de los bienes de origen delictivo al tráfico legal, a fin de dotarles de una apariencia de legitimidad, desde la perspectiva de la regulación penal inserta en el art. 185 bis del CP; teniendo cada uno de sus verbos rectores independencia punitiva, y define múltiples actos, lo hace alternativamente otorgando a cada uno autonomía típica en razón al momento consumativo diferente que, a su vez. Cada uno tiene, por lo que cabe concluir, de modo concordante a lo referido por el Ministerio Público en su acusación de 18 de marzo de 2014, descrito en el acápite fundamentos fácticos de la acusación de la Sentencia apelada, que a través de los hechos probados declarados en aquella, Jenny Suarez Villavicencio realizó depósitos bancarios por las sumas de Sus 9.016.80 y 8.851.59 además de un DPF por 10.000 Sus, dando así lugar a la consumación del tipo penal, sin ser necesaria la concreción ulterior de los otros dos verbos rectores, no siendo óbice para la subsunción de su condena al tipo penal la homogénea condición advertible entre el sujeto activo del Peculado con el correspondiente a la legitimación de Ganancias Ilícitas, por cuanto dicha calidad es atribuible incluso al autor del delito precedente entraña una sustantividad propia, afectando un bien jurídico distinto al protegido por aquel. En definitiva para la consumación, del tipo penal relativo a la Legitimación de Ganancias Ilícitas no es un delito de pluralidad de actos, esto es, compuestos por varios actos de modo tal que solo la concurrencia de todos ellos suponga la consumación; en todo caso ingresa dentro de la categoría de delito alternativo, pues el tipo prevé tres modalidades distintas y, por lo mismo, la consumación de cualquiera de aquellas basta para generar responsabilidad penal.
Refirió que conforme al desarrollo jurisprudencial inserto, entre otros, en el Auto Supremo 162/2018 de 20 de marzo, respecto a los alcances de lo determinado en la parte in fine del art. 413 del CPP, el Tribunal de apelación, ante el defecto de Sentencia inserto en el art. 370 num. 1) del CPP, se hallaba facultado para emitir nueva sentencia, incluso modificando la situación del imputado de absuelta a condenado, siempre y cuando no proceda a revalorización de la prueba, menos la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige en el proceso penal Boliviano.
Manifestó que en el caso dada la claridad de los hechos probados declarados como tales en Sentencia, no resulta necesaria la realización de un nuevo juicio; contrariamente conforme solicitó la DAF en su escrito de apelación concordante con el escrito de contestación de 29 de abril de 2016 relativa a la apelación del Ministerio Público, y sustancialmente en atención al deber de observancia obligatoria de la doctrina legal aplicable conforme lo reseñado en el Auto Supremo 862/2016 de 3 de noviembre, manifestó que resultaba imperativa la necesidad de dictar nueva Sentencia resolviendo directamente al amparo de lo establecido por el art. 413 del CPP.
Expresó que examinados los hechos probados, verificando el juicio de subsunción necesario para evidenciar la tipicidad de los hechos probados, se tiene certeza de la consumación del tipo penal previsto por el art. 185 del CP, incorporado por la Ley 1768 de modificaciones al Código Penal, toda vez que Jenny Suarez Villavicencio, mediante tres depósitos bancarios, introdujo al sistema bancario nacional sumas de dineros sin un respaldo legal de procedencia, verificando la conversión del dinero en efectivo en dinero bancario, lo que supone la realización del tipo a través del verbo convertir atingente al art. 185 del CP y la siguiente consumación del tipo al no ser necesario para ello agotar las ulteriores etapas, considerando, además, que el caso examinado, por restringirse a unos miles de dólares requiere de operaciones modestas y con procedimientos nada sofisticados y no presenta la misma dificultad atingente a legitimar cientos de millones de dólares.
Respecto a la procedencia de los dineros y su condición de ilícito por su vinculación al delito precedente cometido por funcionario público que determina el tipo penal inserto en el art. 185 bis acorde a la ley 1768, ciertamente la Sentencia apelada sostuvo dentro de los hechos probados que Jenny Suarez Villavicencio tuvo la condición de Servidora Pública por el trabajo desarrollado en el Consejo de la Judicatura desde el 1 de junio de 1995 a 1 de agosto de 2007, con una remuneración de 3.400 bs; y, que a su vez, no registró actividad comercial en FUNDEMPRESA y la Alcaldía de Cochabamba, concluyendo el Tribunal de instancia que, por tales circunstancias los ingresos ilícitos de la imputada no guardaban relación con el dinero depositado por ella en la banca, e identificado, igualmente, al peculado como el delito precedente por cuanto fue condenada por dicho delito, aun cuando la Sentencia no revista la condición de firme, circunstancias de orden fáctico que asumidas por el juez de Sentencia permiten individualizar la actividad subyacente que dio lugar a la procedencia ilícita del dinero como bien convertido, en otras palabras, la vinculación razonable entre los 3 depósitos bancarios materia de la legitimación con el delito previo de Peculado atribuido a la imputada como servidora pública encargada de Depósitos Judiciales del Consejo de la Judicatura.
En cuanto a la finalidad de ocultar o encubrir su naturaleza, como elemento subjetivo concurrente además del conocimiento y voluntad que supone la configuración del dolo en la realización de la conducta de convertir, cabe considerar por su misma naturaleza su derivación de los hechos probados declarados por el Tribunal de instancia. Así los depósitos bancarios efectuados por la acusada fueron realizados con conocimiento y voluntad e igualmente, con la finalidad de ocultar la naturaleza delictiva del dinero colocándolo en el sistema financiero con los usos que ello representa, por el desarrollo directo de tales actividades en vigencia del prolongado vínculo laboral que afirma la Sentencia apelada y pese a los requisitos cualificados requeridos para el desempeño del cargo de Encargada de Depósitos Judiciales que proscriben cualquier alegación de error, no existiendo causales de justificación, la antijuridicidad de la conducta de la acusada se torna palpable, como también la culpabilidad, dado que en el ejercicio del cargo asume la Sentencia supone lógicamente la mayoría de edad de la imputada para ser sujeto de reproche personal conforme al art. 5 del CP, no siendo óbice para arribar al criterio expuesto de modo precedente, la ausencia de sentencia condenatoria respecto del delito de peculado, por cuanto el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas reviste hermenéuticamente la condición de autónomo ya desde su incorporación al CP mediante la ley de modificaciones del CP.
En tal virtud el Auto de Vista en virtud a la jurisprudencia contenida en los Autos Supremos 294/2015 de 17 de junio y 850/2019 de 17 de septiembre para determinar la sanción a imponerse, determinó que correspondía establecer el quantum de la pena indeterminada escrita en norma, considerando la presencia de atenuantes, empero evitando el análisis o las calificaciones que rompan el principio de inmediación y la labor de valoración de la prueba del Juez de Sentencia; determinando por ende que la pena correspondiente al delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas prevista por el art. Bis del CP que oscila entre 1 a 6 años de privación de libertad y multa de 100 a 500 días; entonces, manifestó que identificado la media resultante de la suma aritmética de ambos dividida por dos, se tiene que ésta alcanza a 3 años y 6 meses de presidio y 300 días de multa.
Así mismo revisada la conducta acusada declarada como tal en Sentencia, esto a fin de evitar el quebrantamiento de la intangibilidad de los hechos, no se aprecia la concurrencia de algunas atenuantes, como tampoco la permisibilidad de aplicar alguna de las atenuantes especiales, conforme prevén los arts. 39 y 40 del CP; por lo mismo, teniendo presente la finalidad de la pena establecida en el art. 25 del CP, de encomienda y readaptación, así como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial, e individualizado como está el quantum de la pena media a partir de la cual se debe partir para fijar la condena de la imputada, atendiendo su personalidad, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito, se tiene que ante la duda razonable necesaria para la aplicación de una pena mayor a la media y considerando, además, la clara ausencia de alguna atenuante sustentada a su vez en la edad de la acusada, educación, costumbres y la conducta precedente y posterior además de los móviles que la impulsaron a delinquir y su situación económica y social, corresponde concluir que es la pena intermedia la que debe ser impuesta en el caso concreto, conjuntamente a las costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia.